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Aktuelles

Privatinsolvenz in Lettland

Das lettische Verfahren zur Privatinsolvenz gilt als sehr schuldnerfreundlich und schnell im Vergleich zu anderen EU-Ländern. Auch ohne die Zustimmung der Gläubiger ist es hier möglich, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, eine rasche Entschuldung zu erzielen.

Grundvoraussetzungen für eine Insolvenz in Lettland
Jede zahlungsunfähige oder überschuldete natürliche Person kann in Lettland die Privatinsolvenz beantragen, sofern sie mindestens sechs Monate vor Antragstellung dort gemeldet ist, Steuern zahlt und die Verbindlichkeiten einen Gesamtbetrag von 7.000 Euro übersteigen oder aber es werden innerhalb eines Jahres 14.000 Euro fällig, die voraussichtlich nicht vom Schuldner beglichen werden können.

Verfahrensablauf und Gliederung
Zuerst wird der Insolvenzantrag durch den Schuldner bei dem lettischen Bezirksgericht seiner Wohnsitzgemeinde eingereicht. Der Antrag muss neben Informationen zu der Person selbst und dessen ausstehenden Verbindlichkeiten, unter anderem auch eine Schilderung der Insolvenzursachen und eine Angabe, ob es sich bei dem beantragten Verfahren um ein Hauptverfahren i. S. d. EuInsVO handelt, enthalten. Ein Gläubigerantrag ist dort nicht möglich. Das Insolvenzverfahren wird in zwei aufeinanderfolgende, unabhängige Verfahren unterteilt. Zum einen das Insolvenzverfahren selbst, zum andern die sogenannte Wohlverhaltensphase.

Während des Insolvenzverfahrens verteilt der Insolvenzverwalter das Vermögen und die Erlöse an die Gläubiger. Gegenstände, die für die Erwirtschaftung zukünftigen Vermögens notwendig sind, können ausgesondert werden.

Nach Abschluss des Insolvenzverfahrens erreicht der Schuldner die sogenannte Wohlverhaltensphase. In dieser Phase überweist er ca. ein Drittel seines Einkommens an den Masseverwalter zur weiteren Gläubigerbefriedigung. Es besteht die Pflicht, die Zahlungen an das Massekonto ordnungsgemäß zu berechnen und abzuführen. Lohnpfändungen durch den Masseverwalter sind jedoch nicht vorgesehen.

Ist die Wohlverhaltensphase abgeschlossen, so erteilt das Gericht die Restschuldbefreiung. Diese ist gültig für alle offenen Verbindlichkeiten (auch für alte deliktische Forderungen oder Schulden beim Finanzamt). Wird diese Restschuldbefreiung ins Deutsche übersetzt und dem entsprechenden Gericht vorgelegt, dann wird diese gem. der EuInsVO in Deutschland anerkannt. Auch ein Umzug nach Deutschland oder ein anderes EU-Land ist nach Verfahrenseröffnung möglich (Art. 25 EuInsVO Nr. 1346/2000).

Verfahrenshindernisse
Der Eintritt in das Insolvenzverfahren bleibt dem Schuldner unter bestimmten Umständen verwehrt. Das Verfahren wird unter anderem nicht eingeleitet, wenn der Schuldner in den letzten drei Jahren Falschangaben gegenüber den Insolvenzgläubigern getätigt oder sich Kredite erschlichen hat. Sollten über 30 % des Kredites für einen nicht vorgesehenen Zweck ausgegeben worden sein, so führt auch das zu einer Ablehnung des Verfahrens, ebenso wie eine Verurteilung wegen einer Steuerstraftat innerhalb der letzten fünf Jahre. Auch eine Restschuldbefreiung, die in den letzten zehn Jahren ausgestellt wurde, sorgt dafür, dass kein Insolvenzverfahren durchgeführt wird. Vergangene Insolvenzverfahren per se stellen jedoch kein Hindernis dar, sofern keine Restschuldbefreiung erteilt wurde.

Auch die Wohlverhaltensphase wird nicht immer eingeleitet. Sollte der Schuldner wegen einer Bankrottstraftat innerhalb der letzten drei Jahre verurteilt worden sein oder hat er Falschangaben zu seinem Vermögen gemacht oder gar Vermögen beiseitegeschafft, so wird die Wohlverhaltensphase nicht eingeleitet.

Kosten und Dauer des Verfahrens
Bei Antragstellung sind ca. 76 Euro an das Gericht für die Verfahrenseröffnung zu zahlen, zusätzlich wird eine Akontozahlung von 720 Euro für die Vergütung des Masseverwalters fällig. Diese sind bei Antragstellung an das Gericht zu zahlen und entsprechen etwa zwei lettischen Mindestlöhnen.

Länger als sechs Monate sollte das Insolvenzverfahren nach rechtlichen Bedingungen nicht dauern, es ist abgeschlossen sobald die Verteilung der Masse beendet ist. Sollte bereits bei Antragstellung keine Masse vorhanden sein, wird durch den Masseverwalter ein Bericht an das Gericht verfasst und das Verfahren wird nach wenigen Wochen beendet; mit Hilfe eines Beschlusses erreicht der Schuldner dann die Wohlverhaltensphase.

Dessen Länge richtet sich nach den Forderungen und kann sechs bis 36 Monate dauern. Je mehr der Schuldner in der Lage ist zu zahlen, desto kürzer wird diese Phase. Im Durchschnitt ist das Verfahren nach 12 bis 24 Monaten erledigt. Die genaue Verteilung erfolgt nach der folgenden Übersicht:

•    6 Monate: mind. 50 % der angemeldeten Forderungen können gezahlt werden
•    12 Monate: mind. 35 % der angemeldeten Forderungen können gezahlt werden
•    18 Monate: mind. 20 % der angemeldeten Forderungen können gezahlt werden
•    Können weniger als 20 % gezahlt werden, dient die Höhe der angemeldeten Forderung selbst als Richtmarke
•    12 Monate: die angemeldeten Forderungen liegen unter 30.000 Euro
•    24 Monate: die angemeldeten Forderungen liegen zwischen 30.001 Euro bis 150.000 Euro
•    36 Monate: die angemeldeten Forderungen liegen über 150.000 Euro.

Es gilt jedoch zu beachten, dass nur die in Lettland angemeldeten Forderungen zur Berechnung hinzugezogen werden. Da eine solche Forderungsanmeldung für ausländische Gläubiger mit Übersetzung und Rechtsvertretung recht teuer ist (für deutsche Gläubiger ca. 1.500 Euro) und bei geringeren Forderungen möglicherweise gar nicht rentabel ist, werden meist nur wenige Forderungen angemeldet.

Fazit
Vergleicht man Lettland bezogen auf die Privatinsolvenz mit anderen EU-Ländern, so bietet Lettland den schnellsten Weg zur Entschuldung und sogar Schuldner mit deliktischen Forderungen können eine in Europa anerkannte Restschuldbefreiung erlagen. Einen weiteren Vorteil für Schuldner bietet die meist geringe Anzahl an angemeldeten Forderungen.

Vollkommen risikofrei ist es jedoch nicht, lediglich zur Abwicklung einer schnellen Privatinsolvenz nach Lettland auszuweichen. Stellt ein Gläubiger fest, dass ein Schuldner weggezogen ist, hat er noch die Möglichkeit in Deutschland einen Gläubigerantrag zu stellen, ist dies der Fall, so wäre nach EU-Recht das deutsche Gericht zuständig und eine geplante Privatinsolvenz in Lettland hinfällig.

Ein weiteres Risiko besteht darin sich strafbar zu machen. Stellt sich heraus, dass der Lebensmittelpunkt des Schuldners nicht wie angegeben in Lettland liegt, könnte der Vorwurf des versuchten Gläubigerbetrugs aufkommen. Auch Insolvenz-Agenturen und Sanierungsberater können dann der Beihilfe zum Betrug beschuldigt werden. Im Internet finden sich einige dieser Agenturen, die sich auf eine Privatinsolvenz in Lettland spezialisiert haben und den Schuldnern „Komplettpakete“ anbieten und eine vollständige Begleitung und Betreuung für die Dauer der Privatinsolvenz anbieten. Diese Angebote sollten aber aus benannten Gründen mit Vorsicht behandelt werden.

Beratung und Begleitung von Zombiefirmen

Was sind Zombiefirmen?
Zombiefirmen sind Unternehmen, die faktisch unter normalen betriebswirtschaftlichen Bedingungen nicht mehr am Markt agieren würden bzw. schon längst im Rahmen von Insolvenz oder Liquidation ihren Geschäftsbetrieb eingestellt hätten. Es handelt sich in der Regel um Unternehmen, die aufgrund von verdeckten Subventionen - wie zum Beispiel künstlichen Zinsentwicklungen und einer „befeuerten“ Konjunktur - irgendwie weiter existieren konnten.

Der Rückgang von Insolvenzen ist künstlich erzeugt
Die Statistiken der Insolvenzen / Firmenpleiten zeigen, dass von Jahr zu Jahr weniger Firmen in die Insolvenz gehen bzw. abgewickelt werden. Das Jahr 2018 hat den niedrigsten Stand von Insolvenzen / Firmenpleiten in Deutschland seit 2008. Das entspricht einem Rückgang von etwa 6 bis 7 %.

Es scheint so, als wäre die Wirtschaft also solide aufgestellt. Bei näherer Betrachtung muss aber festgestellt werden, dass die Konjunktur zum Teil durch künstliche (Zins-)Entwicklung erhalten wird.
Etwa 6 % der gewerblichen Kreditnehmer bei Sparkassen und Banken in Deutschland wären sofort marktunfähig, wenn sich die Zinsen um nur 1% erhöhen würden.

Niedrigzinsen sind der Tropf, an dem ganze Branchen hängen
Unternehmen, die vor der Finanzkrise im Jahre 2008 entsprechende Kreditmittel in Anspruch genommen haben, müssen durchschnittlich 4,8 % Zinsen zahlen. Im vergangenen Jahr lag diese Zahl mit 2,2 % um mehr als die Hälfte niedriger.

Ganze Branchen bzw. Branchenteile hängen am Tropf dieser Niedrigzinsen, da nach wie vor im Kostenbereich nicht konsequent genug geprüft wurde und möglicherweise der Markt Abgabepreise vorgibt. Oft werden angeschlagene Firmen, die sich durch die Niedrigzinsen am Leben erhalten, dazu verleitet, über ihre Verhältnisse zu leben und / oder nicht markt-, kosten- und ertragsbewusst zu wirtschaften. Hohe Anteile von kurzfristigen Krediten ermöglichen das Überleben der Zombiefirmen.

Der hohe Anteil von Kontokorrentkrediten bzw. teilweise sogar die Zustimmung bei geduldeten Inanspruchnahmen sorgt dafür, dass die Zombiefirmen bei der kleinsten Änderung bei den regelmäßig vereinbarten flexiblen Zinsen sofort in Existenzgefahr kommen würden, wenn sich das Zinsniveau auch nur im geringsten nach oben bewegen sollte. Prüft man bei gewissen Branchen die Bilanzen, findet man Kredite von maximal einem Jahr sowie die entsprechenden Kontokorrent- und Überziehungskredite.

Diese kurzfristigen Kreditmittel sind für die Unternehmen deshalb so problematisch, weil eine Zinserhöhung auf dem Markt sich im Grunde sofort niederschlagen würde. Unternehmen, die sich regelmäßig über kurze Fristen (re-)finanzieren, sind deshalb sofort anfällig bei potentiellen Zinsänderungen.

Bedingte Einflussnahme von Steuerberatern / Wirtschaftsprüfern im Rahmen der Beratung möglich
Die regelmäßige Überprüfung der Bilanz von bestimmten mittelständischen Betrieben aus risikoanfälligen Branchen ist nötig und wichtig, um hier zu Niedrigzinszeiten nochmals die Geschäftsführung auf die möglichen Gefahren hinzuweisen.

Auch die Überprüfung von Dauerschuldverhältnissen, personalwirtschaftlichen Maßnahmen und Anpassungen von Strategien sind vor der Krise – ausgelöst durch Zinserhöhungen – besser zu bewältigen. Hierzu zählen neben den klassischen außergerichtlichen Sanierungsmaßnahmen auch die Überlegungen, ob nicht eine eigenverwaltete Insolvenz noch vor einer Überschuldung oder drohenden Zahlungsunfähigkeit eine gute Alternative wäre, da das Unternehmen dann bereits vor einer eingetretenen Krise gestärkt und restrukturiert nach Annahme eines Insolvenzplans wieder am Markt tätig sein könnte.

Banken und Sparkassen ermöglichen das Überleben von Zombiefirmen mit
Auch Banken und Sparkassen in Deutschland sind nicht ganz unschuldig an dem Überleben dieser Zombiefirmen. Häufig halten diese Geldhäuser Kredite im Markt, weil sie selbst in wirtschaftlichen Schwierigkeiten sind und sich vor einer endgültigen Abschreibung der Forderungen aus Krediten an solche Unternehmen scheuen. Stattdessen werden solche kurzfristigen Finanzierungen immer wieder prolongiert.

Konjunkturveränderungen und ansteigende Zinsen können daher schnell zur Marktbereinigung führen.

Hochkonjunktur und Niedrigzinsen verdeckten jahrelang die Schwächen von vielen Unternehmen. Es ist davon auszugehen, dass mit der nächsten Zinserhöhung bei vielen dieser Zombiefirmen kein Überleben mehr möglich sein wird.

Hier wird sicherlich der Bereich Automotive mit entsprechender Zuliefererindustrie zu nennen sein, die bereits jetzt das Ende des Aufschwungs verspüren.

Bei vielen Unternehmen sorgen die gute Konjunktur und die niedrigen Zinsen dafür, dass keine echte Fortführungsperspektive und auch kein Plan für Änderungen der Strategie in der Branche entwickelt worden ist.

Neben der Automobilzulieferindustrie werden sicherlich der stationäre Handel und Familienunternehmen mit rückständigen oder nicht vorhandenen Markt- und Absatzstrategien große Probleme kriegen.

Fazit
Steuerberater und Wirtschaftsprüfer sind aufgrund der bilanziellen Situation am ehesten in der Lage Geschäftsführungen und Gesellschafter darauf hinzuweisen, dass bereits jetzt Maßnahmen eingeleitet werden müssen, die das Unternehmen vor weiterer Verschlechterung der Konjunktur und / oder Erhöhung der Zinsen krisensicher schützen.

Neben Umstrukturierung und Restrukturierung von Unternehmen sind außergerichtliche Sanierungsmaßnahmen zu prüfen und es ist zu überdenken, ob ggf. die Mittel des ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) in Form von eigenverwalteten Insolvenzverfahren mit ins Kalkül zu ziehen sind.

Haben StB/ WP das nötige Risikobewusstsein für ihre krisenbehafteten Mandate?

Bei der Beratung und Vertretung von krisenbehafteten Mandanten laufen Steuerberater und Wirtschaftsprüfer nicht selten Gefahr, sich in dem Grenzbereich des strafrechtlich Zulässigen zu bewegen. Allein die dauerhaft weitere Betreuung von Unternehmen, die nachweislich zahlungsunfähig und/ oder überschuldet sind, hat nicht nur das Risiko, der späteren Anfechtung des Honorars durch den Insolvenzverwalter, sondern möglicherweise auch eine staatsanwaltschaftliche Ermittlung zur Folge.

Die strafrechtliche Bewertung der Beratung von Unternehmen in der Krise, die nachweislich ignoriert und / oder nicht durch Maßnahmen bei einem Mandantenunternehmen bekämpft wurde, kann unter Umständen zu deutlichen Problemen für den Berater führen.

Krisenmandate werden oft ohne Konsequenzen weiter betreut!
Oft werden wissentlich oder unwissentlich Mandanten von den Steuerbüros/ Wirtschaftsprüfern weiter betreut, obwohl im Hause bekannt ist, dass seit längerem eine Zahlungsunfähigkeit vorliegt und/ oder das Unternehmen überschuldet ist. Schlimmer noch ist die Situation dann, wenn der Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer weiß, dass die Geschäftsführer der Mandantschaft die Aufstellung der Bilanz zurückhalten, weil bekannt ist, dass eine Überschuldung damit ausgewiesen würde. Welche Folgen ein fehlendes Risikobewusstsein in Bezug auf das Ignorieren von Insolvenztatbeständen bei einem laufenden Mandat hat, haben in den letzten Jahren immer mehr Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer bitter erleben müssen, indem sie zum Teil schmerzhaft hohe Rückzahlungen an den Insolvenzverwalter leisten mussten.

Je mehr die höchsten Gerichte aber auch Insolvenzdelikte strafrechtlich ausurteilen, desto mehr rutscht auch hier das Risiko einer „möglichen Mittäterschaft“ an den Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer heran.

Ein Bespiel, welche Folgen das haben kann!
Ein Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer berät und betreut seit Jahren einen mittelgroßen Handwerksbetrieb, aufgestellt als Kapitalgesellschaft.

Im Rahmen der Aufstellung eines (verspäteten) Jahresabschlusses und der Überprüfung der wirtschaftlichen Situation des Mandantenunternehmens wird festgestellt, dass eine Insolvenzsituation vorliegt, wenn nicht durch den Gesellschafter, im Rahmen von Gesellschafterdarlehen von außen Geld zugeführt wird. Bei mehreren Gesprächen wird auch aktenkundig, dass eine Zahlungsunfähigkeit schon längst eingetreten ist und die Überschuldung zumindest überschlägig durch den Geschäftsführer unterjährig erkannt werden konnte. Sämtliche Belege und die gesamte Buchhaltung werden für das Unternehmen beim Steuerberater abgebildet.

Vor diesem Hintergrund bittet nun der Geschäftsführer darum, dass der Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer ihn in der schwierigen Phase unterstützt. Gespräche mit möglichen Kaufinteressenten führen sowie sich bei klärenden Bankgesprächen mit sachverständigem Gutachter entsprechend einbringen, um die zukünftige wirtschaftliche Situation (mit etwaigen Sanierungsmaßnahmen) dort vorzustellen und zu präsentieren, sind Teil dieser Unterstützung.

Ohne weiter auf die eingetretene Zwangssituation einzugehen und dafür zu sorgen, dass der Geschäftsführer sofort Maßnahmen ergreift, um zumindest die Zahlungsunfähigkeit sofort zu neutralisieren, übernimmt der Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer (wie auch in den Jahren zuvor!), die aktive Beratung rund um die (vermeintliche) Sanierung.

Bereits hier werden mittlerweile strafrechtlich versierte Anwälte einwerfen, dass das Wissen und die Nähe des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfer zum Geschäftsführer, auch hinsichtlich einer möglichen Insolvenzverschleppung, durchaus kritisch von der Staatsanwaltschaft und der Gerichtsbarkeit gesehen werden kann.

Wird doch möglichweise später der wegen Insolvenzverschleppung angeklagte Geschäftsführer durch seinen Anwalt vortragen lassen, dass er deshalb keinen Antrag gestellt hat, weil der sachverständige Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer eben keine Mitteilung gemacht hat und auch keinen Verweis auf eine Prüfung durch einen ebenfalls insolvenzrechtlich geschulten Rechtsanwalt gefordert hat. Der Anwalt des Angeklagten wird also vortragen, dass der Angeklagte selber den Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer als sachverständig angesehen hat und deshalb selbst auch keine Anstalten gemacht hat, das Verhalten (das Engagement der vermeintlichen Sanierung) seines Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers zu hinterfragen.

Mandate mit überfälligen Verbindlichkeiten, die über Jahre aufgebaut wurden!
Gefährlich für Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer ist, wenn das laufende Mandat seit Jahren deutliche Verbindlichkeiten gegenüber der Steuerberater-/ Wirtschaftsprüferkanzlei aufgebaut hat. Es ist nicht erklärbar, warum der steuerliche Berater auf seine sofort fällige Forderung verzichtet bzw. stillschweigend eine Stundung erduldet hat. In den meisten Fällen steht sowohl bei den Rechnungen der Steuerberater als auch bei den Rechnungen der Wirtschaftsprüfer „Rechnung sofort fällig und zahlbar“. Damit ist ein deutliches Indiz gegeben, dass eben das Mandantenunternehmen (Schuldner) zahlungsunfähig sein könnte, weil es seinen fälligen Pflichten (§ 17 Abs. 2 InsO) nicht nachgekommen ist. Sowohl der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Prüfung einer Anfechtung, aufgrund der „Bösgläubigkeit“ des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers, als auch die Staatsanwaltschaft werden die Fakten auf Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit prüfen.

Die Gefahr ist für den Steuerberater ungleich höher, weil er in der Regel auch noch ein Dauermandat hält, wenn er Buchhaltung und laufende steuerliche Betreuung übernommen hat.
Erhält der Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer allein ein reines Prüfmandat, liegt die Problematik hier darin, dass er in seiner Prüfungspflicht erkennen muss, dass das Mandantenunternehmen zahlungsunfähig und/ oder überschuldet ist. Er hat allein den Vorteil, dass er keine dauernde Einsicht in das tagesaktuelle Geschäft hat.

Gibt es allerdings Personen und/ oder Gesellschafteridentität zwischen der Steuerberatungsgesellschaft und der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, verschwimmt auch hier das Bild wieder stark. Zudem wird es sowohl dem Insolvenzverwalter im Rahmen von Anfechtung als auch der Staatsanwaltschaft schwierig zu erklären sein, dass die laufende Entwicklung des Mandantenunternehmens unbeobachtet blieb.

Da es sich bei Steuerberater- und Wirtschaftsprüferrechnungen um sofort fällige Verbindlichkeiten handelt, sind diese im Rahmen einer Zahlungsfähigkeitsüberprüfung als sofort fällig einzustufen. Liegen Erkenntnisse darüber vor, das seit Jahren die Forderungen des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers gegenüber dem Mandantenunternehmen deutlich gestiegen sind und das Unternehmen nicht in der Lage war, seinen Verpflichtungen vollumfänglich nachzukommen, ist über weitere fachkundliche Stelle die Insolvenzreife zu prüfen und Mitteilung an die Geschäftsführung zu machen.

Sicherheitsabreden auf Altverbindlichkeiten haben auch strafrechtliche Risiken
Wenn bei Kenntnis der „Uneinbringlichkeit“ der Forderung oder des Risikos eines Forderungsausfalls von Seiten des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers eine Sicherheit vom Mandantenunternehmen eingefordert wird, die aus unbelasteten Vermögen gedeckt wird, dann wird hier nicht nur später durch den Insolvenzverwalter die Anfechtung erfolgreich durchgesetzt werden, sondern eine Sicherheitsabrede auf Altverbindlichkeiten, im Rahmen einer bekannten Insolvenzsituation des Mandantenunternehmens, führt auch zu deutlichen strafrechtlichen Risiken für den oder die Berater.

Es ist immer davon auszugehen, dass im Rahmen der Tätigkeit des Insolvenzverwalters sein Bericht automatisch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Staatsanwaltschaft geht.

Diese prüft, ob ein Anfangsverdacht für die Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens vorhanden ist! Schlechtestenfalls würde eben nicht nur ein Ermittlungsverfahren gegen den oder die Geschäftsführer des Schuldnerunternehmens eingeleitet werden, sondern möglicherweise auch gegen den Steuerberater!

Zwingend gilt, dass bei dem Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit das Vertretungsorgan einer Kapitalgesellschaft verpflichtet ist, ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 17 Abs. 2 sowie § 15a Abs. 1, Satz 1 InsO). Nach § 15a Abs. 4 InsO in der Strafvorschrift wird derjenige bestraft, der einen Insolvenzantrag nicht, nicht rechtzeitig oder nicht richtig stellt.

Wird also ein Insolvenzantrag deutlich zu spät gestellt, dann wird die Staatsanwaltschaft dies nachhaltig prüfen.

Im Übrigen ist dazu zu sagen, dass alle Insolvenzverwalter im Rahmen des eröffneten Verfahrens forensisch prüfen, wann tatsächlich die Insolvenzreife des schuldnerischen Unternehmens eingetroffen war. Grundsätzlich ist immer daran zu denken, dass zwar die Sanierungsbemühungen des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers die Ausschöpfung der Dreiwochenfrist sonderrechtfertigen, aber darüber hinaus keine weiteren Überschreitungen!

Die Beweisführung der Staatsanwaltschaft ist in der Regel schwierig, so kann der Berater sich angesichts des Sonderdeliktcharakters nach § 15a Abs. 4 InsO grundsätzlich nur wegen Teilnahme (Anstiftung oder Beihilfe) an der Straftat des Vertretungsorgans der juristischen Person strafbar machen.

Eine Anstiftungshandlung scheidet aus, wenn es nur um Beihilfe zu der von der Geschäftsleitung begangenen Insolvenzverschleppung geht.

Für alle Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer gilt es zu bedenken, dass sie sich möglicherweise strafbar machen, wenn sie in Kenntnis der Insolvenzreife - bei der die Dreiwochenfrist überschritten wird – bei Sanierungsmaßnahmen mitwirken.

Dabei wird kein Unterschied gemacht, ob es sich um reale Tatbeiträge oder um die mentale und emotionale Verstärkung des Sanierungsvorhabens, unter Ausschluss eines Insolvenzantrags, handelt.

Sicherheitsvereinbarungen (wenn überhaupt) nur im Rahmen von Vorschussleistungen nach § 142 InsO rechtssicher!
Sicherheitsvereinbarungen können nur im Rahmen von Vorschussleistungen abgefordert werden.

Der Gesetzgeber hat nach § 142 InsO den sogenannten „Bargeldparagraphen“ deshalb geschaffen, damit auch ein sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindlicher Schuldner, seinen Anspruch auf Rat in der Krise an einen Anwalt/ Wirtschaftsprüfer/ Steuerberater einholen kann, ohne dass dieser später damit rechnen muss, sein Honorar an den Verwalter zurückzahlen zu müssen.

Der Gesetzgeber definiert, dass Zahlung und Leistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang stehen müssen. Zahlungen auf Altverbindlichkeiten des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfer sind damit nicht gemeint.
Der Gesetzgeber will, dass eine der Leistung angemessenen Zahlung vorausbezahlt wird. Diese Vorauszahlung (Vorschuss) kann dann nicht vom Insolvenzverwalter angefochten werden, wenn die dahinter stehende Leistung nicht von vornherein wirtschaftlich unzweckmäßig erschien.

Bei einer klar definierten Leistung könnte daher eine Sicherungsabrede dann insolvenzsicher zustande kommen, wenn es sich um eine erste Annahme bzw. Bearbeitung handelt, die aktuell und sanierungsbezogen (oder haftungsbeschränkend) in einem engen zeitlichen Zusammenhang umgesetzt wird.

Der Gesetzgeber und verschiedene Gerichte haben festgelegt, dass zwischen Zahlungs- (oder Sicherungsübernahme), Zeitpunkt und Umsetzung der Leistung, ein enger zeitlicher Zusammenhang sein muss, der nicht mehr als zehn Tage auseinander liegen sollte.

Da die Absprache von Sicherheitsleistungen für mögliche Bevorschussung von sanierungsspezifischen Leistungen deutlich komplexer sein können und in der Regel eher ungewöhnlich sind, sollte auf diese Art von Honorardeckung verzichtet werden.

Begleitung / Beratung des Mandats im Regelfall nur bei Neutralisierung der Insolvenzgründe
Bei nachweislicher Überschuldung oder festgestellter Zahlungsunfähigkeit des Mandanten ist die Begleitung/ Beratung des Mandats nur dann empfehlenswert, wenn
1.    Der Honorardurchfluss gesichert ist.
2.    Die Geschäftsführung / die Geschäftsleitung einer Sanierung positiv gegenübersteht.
3.    Die Sanierungsmaßnahmen sofort und entsprechend dem Gesetz nach § 15a InsO umgesetzt werden.
4.    Die Sanierungsmaßnahmen nicht von vorherein wirtschaftlich aussichtslos erscheinen (Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater gelten als sachverständig!).
5.    Der Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer sich selber schützen muss vor späterer staatsanwaltschaftlicher Ermittlung, wenn er gegen das geltende Gesetz verstößt und aufgrund langer Mandantenbindung (und persönlicher, teilweise sehr enger Beziehung) seiner Mandantschaft die gesetzliche Lage ignoriert oder vernachlässigt.
6.    Grundsätzlich bei Sanierung/ drohender Insolvenz fachkompetente weitere Berater hinzugezogen werden, die über Erfahrung in der Krisen-/ Zwangssituation verfügen.

Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) im Todesfall des geschäftsführenden Gesellschafters

Eine traurige Geschichte

Immer wieder wird von steuerlichen und juristischen Beratern den Unternehmerinnen und Unternehmern dargelegt, dass sie für einen unerwarteten Todesfall entsprechende Vollmachten und Unternehmertestamente (regelmäßig aktualisiert) hinterlegen sollten.

Verstirbt der geschäftsführende Gesellschafter eines (kleinen / mittelständischen) Unternehmens plötzlich, steht ein solches Unternehmen mit all seinen Mitarbeitern, Kunden und Lieferanten formaljuristisch ohne Entscheidungsbefugnis vor dem Nichts, bis sich möglicherweise Erben finden, die die Annahme der Erbschaft erklären.

Der Zeitraum vom Tod des geschäftsführenden Gesellschafters bis zum möglichen Zeitpunkt der Annahme der Erben (und dies kann ggf. bis in die letzte Erblinie führen) ist ein faktisch rechtsleerer Raum, der normalerweise zu großem Schaden für das Unternehmen, bis hin zu einem Vollverlust, führen kann.

Oft werden (selbst große) Unternehmen nur in der Zwischenzeit bis zur Erbannahme (falls Erben vorhanden sind) fortgeführt, indem kompetente Personen mit Wissen und Unterstützung von Sparkassen / Banken sowie Kunden und Lieferanten eine Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) durchführen.

Formale gesetzliche Lage der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA)

Unter „Geschäftsführung ohne Auftrag“ versteht man, dass ein fremder Dritter in Form einer natürlichen Person oder einer juristischen Person die Geschäftsbesorgung übernimmt. Man definiert die Besorgung eines fremden Geschäfts wie folgt:
-    Geschäftsbesorgung: ein Geschäft umfasst jede fremdnützige Tätigkeit, rechtsgeschäftlich oder nicht, auch wenn sie nur von kürzester Dauer ist.
-    Fremd ist die Geschäftsbesorgung, wenn das Geschäft zumindest auch (so genannt „auch fremdes Geschäft“) in einen anderen Rechtskreis und Interessenkreis fällt. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn das Geschäft und / oder die Geschäftsführung das Eigentum eines anderen (natürliche Person und / oder Firma bzw. Kapitalgesellschaft) betrifft

Sollte es sich um ein „fremdes“ Geschäft handeln, ist genau zu prüfen:
-    In welchen Rechtskreis fällt das Geschäft?
-    In welchen Interessenkreis fällt das Geschäft?
-    In welchen Pflichtkreis fällt das Geschäft?
-    Gehört das Geschäft sowohl in den Interessen-, Pflicht- und Rechtskreis des geschäftsführenden Gesellschafters, dann liegt auch ein so genanntes fremdes Geschäft vor.

In dem hier dargestellten Sachverhalt ist es so, dass der fremde Geschäftsführer (GoA) natürlich weiß, dass das Geschäft nicht sein eigenes ist, dieses aber ausführt, als ob es in seinen eigenen Rechts- und Interessenkreis fiele. Der fremde Geschäftsführer (GoA), nicht gleichzusetzen mit einem Geschäftsführer einer juristischen Person nach HGB, ist in diesem Fall bestrebt, das Geschäft für den Verstorbenen in seinem Sinne fortzuführen. Er wird die Geschäfte so führen, dass sie für den (verstorbenen) Geschäftsherrn objektiv nützlich und sachlich vorteilhaft sind.

Der fremde Geschäftsführer (GoA) hat die Geschäfte im Rahmen einer Unternehmenssicherung zu führen, das bedeutet, dass Verlustvermeidung, Gewinnbestreben und Interessenausgleich der beteiligten Lieferanten und Kunden zu berücksichtigen sind. 

Aktuelle Situation des führungslosen Unternehmens

In der Regel sind alle Beteiligten innerhalb des Unternehmens durch den unerwarteten Tod des geschäftsführenden Gesellschafters erst einmal emotional sehr betroffen und neben der Trauer auch unsicher, was nun zukünftig aus ihnen und dem führungslosen Unternehmen wird.

Mit der eingeschränkten Zahlungsfähigkeit des Unternehmens und durch den Wegfall der Geschäftsführung, droht in der Regel eine auf Sicht eintretende Zahlungsunfähigkeit. Sollte es im Vorfeld eine Kontovollmacht für eine weitere Person, die nicht dem Unternehmen zugehörig ist, gegeben haben, muss diese Vollmacht nach Erteilung bei der Bank / Sparkasse hinterlegt werden und auch für den plötzlichen Tod der Geschäftsführung entsprechende Rechtswirkung entfalten.

In dem Fall, dass das Unternehmen keinerlei Zahlungen mehr leisten kann, werden in der Regel Lieferanten ihre Lieferungen und Leistungen zurückhalten und bei Bekanntwerden der Todesnachricht des geschäftsführenden Gesellschafters erst einmal alle laufenden Aufträge stornieren bzw. „auf Eis legen“.

Handelt es sich bei der führungslosen Gesellschaft um ein Produktionsunternehmen oder um einen Handwerksbetrieb, bedeutet dies sofortige Umsatzeinbußen, Wegfall von möglichen Kunden, Brüche von Liefer- und Leistungsverträgen und / oder sogar im schlechtesten Fall  Auflassung von Vertragsstrafen und Pönale der Abnehmer und Kunden.

Hat das betroffene Unternehmen keine Führungsstruktur oder zweite Führungsebene, sind auch tagesaktuelle Entscheidungen jedweder Art unmöglich. Bei fehlenden Weisungen kann es zu Störungen der Geschäfte bis hin zur nachhaltigen Zerstörung von Kunden- bzw. Lieferantenverbindungen kommen. Ausgehend davon, dass bei dem üblichen Vorlauf der Bearbeitungszeit der Gerichte und der Zeit, die die möglichen Erben zur Annahme der Erbschaft haben (Direkterben / erste Erblinie), muss immer mit mindestens 8 Wochen gerechnet werden, bis wieder eine ordnungsgemäße Geschäftsführung in dem dann in der Regel krisenbehafteten Unternehmen bestellt wurde.

Fortführung des Unternehmens nur bei Annahme des Erbes gewährleistet

Würde nur der Geschäftsführer oder ein geschäftsführender Gesellschafter versterben, aber weitere Gesellschafter des Unternehmens existieren, wäre die Neubesetzung der Geschäftsführung relativ einfach. Stirbt aber der alleinige geschäftsführende Gesellschafter, kann eben nicht – wie vom Gesetzgeber vorgegeben – ein Notgeschäftsführer bestellt werden. Die formalen Voraussetzungen fehlen: es gibt keine Gesellschafter, die einen Notgeschäftsführer bestellen können.

Zwar gibt es die Meinung, dass neben den Gesellschaftern auch diejenigen, denen die GmbH verpflichtet ist (z.B. Gesellschaftsgläubiger, Betriebsrat oder Behörden), einen Antrag auf Notgeschäftsführung stellen können, jedoch ist das eher lebensfremd. Der Antrag wäre dann an das Registergericht zu stellen, bei dem das Unternehmen seinen Sitz hat. Die Auswahl der Person läge dabei im Ermessen des Gerichts. Ob es ein Vorschlagswesen gibt, ist gesetzlich nicht festgelegt.

Stirbt der alleinige geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH bestimmt sich die (nachfolgende) Gesellschafterstellung nach dem Erbrecht. Der oder die Erben treten in die Rechtsstellung des Verstorbenen ein. In der Praxis muss aber festgestellt werden, dass je größer das Unternehmen ist, desto unsicherer die Erben sind. Lehnen zum Beispiel die Erben der ersten Linie ab, werden die Erben der zweiten Linie sicher nicht ohne noch tiefere Prüfung das Erbe annehmen. Es ist auch zu bedenken, dass die Zeit der Erbannahme immerhin 4 Wochen beträgt und die mögliche Zeit, die das Gericht benötigt hat, um die Erben der zweiten Linie zu ermitteln, muss auch noch hinzugezählt werden.

Da den meisten Erben auch nicht klar ist, dass sie nach Annahme der Erbschaft immer noch die Möglichkeit haben, einen Nachlassinsolvenzantrag zu stellen, wo sich allein das Insolvenzverfahren aus der freien Insolvenzmasse des Erbes speist, wird in den meisten Fällen aus Sicherheitsgründen das Erbe abgelehnt.

Durch Vorsorgeverfügung kann der alleinige geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH im Vorfeld bestimmen, wer im Notfall (Todesfall) als Notgeschäftsführer eingesetzt werden soll, bis sich die Erben durch Annahme des Erbes in die Gesellschafterposition gebracht haben und selber einen Geschäftsführer bestellen bzw. den Notgeschäftsführer bestätigen können.

Gibt es (gesetzliche) Alternativen?

Der Gesetzgeber geht regelmäßig nicht davon aus, dass Unternehmer oder geschäftsführende Gesellschafter, ohne Absicherung ihres Unternehmens tätig sind. Deshalb gibt es für die Zwischenzeit bis zur Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft mit Einsetzen des gerichtlichen Nachlasspflegers bzw. Nachlassverwalters, keine weiteren Alternativen. Erst der Nachlassverwalter könnte dann anstelle der nicht eingetretenen Erben einen Geschäftsführer im Rahmen seiner Gesellschafterstellung bestellen lassen. Ob aber zu diesem Zeitpunkt das Unternehmen überhaupt noch marktfähig und nicht insolvenzantragspflichtig ist, lässt sich dann nur im Einzelfall bestimmen. Die Erfahrung hat gezeigt, dass der Zeitraum vom Tod des geschäftsführenden Gesellschafters bis zum Beschluss und zur Einsetzung eines Nachlassverwalters viel zu lange ist, um hier tatsächlich das Unternehmen in der vom Verstorbenen gewünschten Weise fortzuführen. Die insolvenzrechtliche Problematik hier einmal vernachlässigt, würden auch Mitbewerber bei dem Erkennen der führungslosen Situation des Konkurrenten – konsequent – ihre Marktposition behaupten bzw. ausbauen.

Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) als Übergangslösung

Als „erste Amtshandlung“ sollte die Person, die sich mit Wissen und Unterstützung der Banken / Sparkassen sowie des Personals / der Belegschaft und möglicherweise der Kunden und Lieferanten als Geschäftsführer ohne Auftrag (GoA) zur Verfügung stellt, allen Beteiligten (ggf. schriftlich) mitteilen, dass es sich nur um eine Übergangslösung handelt. Der Geschäftsführer ohne Auftrag (GoA) sollte nur Entscheidungen treffen, die kurz- und mittelfristig dafür sorgen, dass das Unternehmen (wenn möglich ohne Verlust) fortgeführt wird. Aus den Erfahrungen ist anzumerken, dass geschäftspolitische und / oder unternehmensstrategische Entscheidungen nicht von der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) durchgeführt werden sollten, weil dies den späteren Gesellschaftern (in der Regel die Erben) und dem dann eingesetzten Geschäftsführer obliegt.

Die GoA ist also nur eine Übergangslösung, bis sich im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben die entsprechenden Personen finden, die dann laut Gesellschafterverträgen oder sonstiger Vorgaben mit Beurkundung und Eintragung ins Handelsregister die entsprechende Position übernehmen.

Risiken des „Übergangsgeschäftsführers“ (GoA)

Die Risiken des „Übergangsgeschäftsführers“ (GoA) sind relativ einfach beschrieben: Er hat sich erst einmal nur darum zu kümmern, dass das Unternehmen solange erhalten bleibt, bis letztendlich die Erben das Amt übernehmen bzw. neu besetzen oder ein Nachlassverwalter vom Gericht bestellt wird. Es muss immer damit gerechnet werden, dass trotz des guten Willens der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) trotzdem am Ende Haftungsansprüchen von den Erben, dem Nachlassverwalter oder schlimmstenfalls von dem Nachlassinsolvenzverwalter kommen könnten.

Deshalb ist es im Rahmen der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) unbedingt nötig, die wesentlichen Entscheidungen
1.     erst mit den möglichen Hauptgläubigern (Banken / Sparkassen / Großlieferanten)
2.    falls nötig, mit der Belegschaft (Betriebsrat)
3.    mit möglichen Erben und deren schon eingesetzten rechtlichen Vertretern
4.    und möglicherweise auch mit der Kundschaft des Unternehmens
abzustimmen.

Der „Übergangsgeschäftsführer“ sollte deshalb von vornherein offen (und schriftlich) wesentliche Partner / Lieferanten / Kunden davon in Kenntnis setzen, dass in der Übergangszeit, bis zur endgültigen Entscheidung des Eintritts oder der Ablehnung der Erbschaft von etwaigen Erben, Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) vorliegt.

Neben regelmäßigen Dokumentationen sind auch Protokolle notwendig und wichtig. Allein die Fortführung des führungslosen Unternehmens, unter dem Gesichtspunkt Verlustminimierung bzw. Umsatz- und Ertragserhaltung, sind die maßgeblichen Ziele des „Übergangsgeschäftsführers“.

Das Ergreifen von personalwirtschaftlichen oder strategischen Maßnahmen, Änderungen von Dauerschuldverhältnissen (außer sie sind existenzerhaltend), ist nicht die Aufgabe der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA). Allein der Erhalt des Unternehmens mit minimalen Mitteln ist hier der Sinn der Tätigkeit.

Eines der größten Risiken für die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) ist, wenn der vorherige Unternehmer/ geschäftsführende Gesellschafter
1.    keine ordnungsgemäße Buchführung und keine, in gesetzeskonformer Zeit erstellte Jahresabschlüsse hinterlassen hat.
2.    eine Überschuldung festgestellt wird.
3.    eine Zahlungsunfähigkeit festgestellt wird.

Hier gäbe es nur die Möglichkeit, auch dann das Unternehmen solange fortzuführen, bis entweder die Erben eingetreten sind oder der Nachlassverwalter seine Aufgabe übernommen hat bzw. ein Nachlassinsolvenzantrag gestellt wird. Die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) hätte bei Erkennen einer Zahlungsunfähigkeit maximal 21 Tage Zeit, einen Insolvenzantrag zu stellen (§ 64 GmbH i. V. m. § 15a InsO und §§ 17 u. 19 InsO).

Aus mangelnder Antragsbefugnis kann die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) aber keinen Insolvenzantrag stellen! Hier müsste dann ein Gläubiger angesprochen werden, damit dieser gegebenenfalls einen Fremdantrag stellt. Im Rahmen des Fremdantrages sollte ausführlich eine Dokumentation erstellt werden, so dass das zuständige Insolvenzgericht kurz und knapp über die bisherige Entwicklung informiert wird.
Der Vorteil eines Insolvenzantrages wäre in dem Fall, dass erst einmal das vorläufige Verfahren eingeleitet würde und damit gegebenenfalls auch die Löhne und Gehälter durch Insolvenzgeld gesichert wären. Möglicherweise kann unter bestimmten Umständen auch der Insolvenzantrag, nach Annahme und Regulierung der erbrechtlichen Angelegenheit, zurückgenommen werden.

Banken / Sparkassen haben ebenfalls Zwänge

Banken und Sparkassen sind zwangsläufig verpflichtet, den Zugriff auf die Konten – vor allem wenn es sich um debitorische Konten (Kontokorrentkredite) handelt – erst einmal zu verwehren bzw. keine Verfügungen mehr zuzulassen. Das hat den Hintergrund, dass möglicherweise die Erben mit den Verfügungen (nach Bestellung eines neuen Geschäftsführers) nicht einverstanden sind und somit die Sparkasse / Bank in Haftung genommen wird.

Um den laufenden Betrieb zu gewährleisten, ist es nötig, gegebenenfalls mit Wissen und Zustimmung der Sparkasse / Bank ein neues (Treuhand-)Konto zu eröffnen, das dann als Zahlkonto den Kunden genannt wird.

Sämtliche Geldeinzüge, die in der Vergangenheit von den Regelfirmenkonten abgegangen sind, würden jetzt von den Banken und Sparkassen nicht mehr ausgeführt. Es gehört also zur Aufgabe des „Übergangsgeschäftsführers“ (GoA), alle Lieferanten und sonstige Gläubiger davon in Kenntnis zu setzen, dass die Zahlungen ab Eintritt des Übergangsgeschäftsführers (und Eröffnung des Treuhandkontos) nur noch als Einzelüberweisung durchgeführt werden.

Banken und Sparkassen können weitere Kontoverfügungen (gerade wenn es sich um debitorische Konten handelt) im Rahmen ihrer eigenen Risikominimierung nicht mehr zulassen. Also muss der Übergangsgeschäftsführer (GoA) sich zunächst damit auseinandersetzen, allen Lieferanten und Kunden Mitteilung zu geben, dass sämtliche Zahlungen demnächst nicht mehr per Bankeinzug, sondern per Überweisung ausgeführt werden. Auf der anderen Seite ist es dringend nötig, dass sämtliche Kunden darüber informiert werden, dass sie ihre Zahlungen auf das Treuhandkonto begleichen.

Das Treuhandkonto muss übrigens später, nach Annahme der Erbschaft, mit in die Kontogruppe des Unternehmens eingefügt werden. Sobald klar ist, dass eine Erbschaftsannahme oder aber die Bestellung eines Nachlassverwalters oder Nachlassinsolvenzverwalters feststeht (Gerichtsbeschlüsse), ist das Treuhandkonto dann zu integrieren oder aber in die Verfügungsgewalt der entsprechenden rechtlich bestellten Geschäftsführer oder Verwalter abzugeben.

Von Banken und Sparkassen verlangt die „Duldung“ eines Treuhandkontos zur Fortführung der Gesellschaft in dem „rechtsfreien“ Raum großes Vertrauen zu der Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA).

Eintritt der Erben immer im Fokus

Die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) hat neben der notwendigen Fortführung des Unternehmens immer den Fokus auf den Eintritt der Erben durch Annahme der Erbschaft oder die Bestellung von gerichtlichen Verwaltern zu legen. Alle Tätigkeiten und Entscheidungen sind darauf auszurichten, dass das betreffende Unternehmen tagesaktuell und kurzfristig störungsfrei fortgeführt wird. Neben dem Tagesgeschäft hat die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) auch zu versuchen, ohne Zeitverlust zum Beispiel die Erben oder deren juristische Vertreter mit Informationen und / oder Unterlagen zu versorgen, die eine kurzfristige Annahme der Erbschaft möglich macht.

Der „Übergangsgeschäftsführer“ sollte nur die Unternehmensfortführung im Auge haben und sich bei etwaigen Meinungsverschiedenheiten oder Streitigkeiten der (zukünftigen) Erben neutral verhalten. Auch die Implementierung oder Umsetzung einer bestimmten Strategie von noch nicht formal bestätigten und eingetretenen Erben, gehört nicht zum Aufgabenfeld der Übergangsgeschäftsführung.
Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) bedeutet eine neutrale und nur dem fortzuführenden Unternehmen zugewandte Haltung zu übernehmen.

Vergütung des Übergangsgeschäftsführers bei Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA)

Ohne Zweifel muss derjenige, der eine solche Aufgabe übernimmt, über ein schnelles Auffassungsvermögen verfügen und in der Lage sein, sich sehr zeitnah in entsprechende Geschäftsvorfälle und Modelle einzuarbeiten und Verständnis für die Branche haben. Das Risiko, etwas falsch zu machen oder sich möglicherweise später etwaigen Anfechtungsansprüchen auszusetzen, ist nicht minder groß.

Deshalb ist auch die Vergütung für eine solche Tätigkeit ähnlich, wie sie Krisenmanager oder Sanierungsberater aufrufen würden. Eine Problematik ist, wann letztendlich Zahlungen für die Tätigkeiten fließen können oder dürfen. Da es niemanden gibt, der mit der Regelung der Vergütung nicht einverstanden sein könnte, ist hier Umsicht und Augenmaß gefragt und die Vergütung, bezogen auf die finanziellen Verhältnisse des Unternehmens, entsprechend zu fixieren.

Es empfiehlt sich im Vorfeld, die Vergütung zumindest mit den Hauptgläubigerbanken und etwaigen Großlieferanten (Gläubiger) und möglicherweise mit der Belegschaft (Betriebsrat) abzustimmen.
Ein Protokoll, in dem die Aufgaben des „Übergangsgeschäftsführers“ (GoA) und auch die Höhe der Vergütung festgelegt werden, zeigt allen Beteiligten den offenen und ehrlichen Ansatz, auch wenn dieses Protokoll keine rechtliche Wirkung bzw. gesetzliche Ansprüche entfalten würde. Eine GoA kann auf keinen Fall unentgeltlich erfolgen! Es ist auch nicht richtig, abzuwarten, bis die erbrechtlichen Angelegenheiten geregelt sind, so dass die neuen Gesellschafter / Geschäftsführer im Nachgang die gesamte Zahlung der Vergütung leisten.

Fazit

Die Übergangsgeschäftsführung im Rahmen der GoA ist eine kaum in der Literatur zu findende Sonderform der Unternehmensfortführung unter schwierigsten Bedingungen. Weder gibt es ausführliche Fachaufsätze zu dieser Thematik noch können bei Bedarf sofort Spezialisten ermittelt werden, die sich mit den Schwierigkeiten und den möglichen Haftungsproblemen bei einem solchen Auftrag auskennen.

In der Regel werden Steuerberater / Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer als langjährige Begleiter des dann führungslosen Unternehmens befragt, wer denn möglicherweise hier in der Übergangsphase als Geschäftsführer ohne Auftrag (GoA) tätig werden kann. Die Personen, die entsprechend Erfahrung mit dieser Sonderform einer Unternehmensführung haben, sind nicht sehr zahlreich.

Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) funktioniert auch nur dann, wenn alle Berater, die Banken und Sparkassen sowie die maßgeblichen Kunden und Lieferanten und gegebenenfalls die Belegschaft den Wunsch haben, den bis zur Annahme der Erbschaft „rechts- und entscheidungsfreien Raum“ professionell auszufüllen.

Sinnvolle eigenverwaltete Insolvenzverfahren – Chancen und Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis

Gesetzgeber bietet seit 2012 die Eigenverwaltung als Sanierungsalternative an!

Mit der Änderung des ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) hat der Gesetzgeber seit 2012 unter anderem die Möglichkeit geschaffen, dass Unternehmen und Freiberufler im Rahmen einer Eigenverwaltung nach § 270 a InsO selber ihr Unternehmen / ihre Sozietät / ihre Firma sanieren können. Der Gesetzgeber hatte dabei im Blick, dass vielfach Insolvenzverfahren nicht gestellt worden sind, weil Geschäftsführer und Entscheider von Unternehmen zauderten, weil sie der Meinung waren, dass die vom Gericht bestellten Insolvenzverwalter doch nur die Zerschlagung des Unternehmens zur Schaffung von Gläubigerquoten im Auge haben.

Mit der Verabschiedung des ESUG wollte der Gesetzgeber die Möglichkeit schaffen, dass quasi im Rahmen des Insolvenzverfahrens die Möglichkeit besteht, durch einen Insolvenzplan und unter Beachtung von Sanierungsmöglichkeiten, Rechtsträger zu erhalten, Arbeitsplätze zu sichern und Vermögen unternehmenserhaltend einzusetzen.

Der Gesetzgeber hatte es sich zur Aufgabe gemacht, Unternehmen den Zugang zur Eigenverwaltung zu ermöglichen, sodass dadurch früh- und rechtszeitig Insolvenzanträge gestellt würden und schließlich größere Sanierungschancen möglich wären.

Die ersten Jahre mit dem ESUG haben aber auch gezeigt, dass eben die Eigenverwaltung nicht unbedingt der Weisheit letzter Schluss ist, wenn die Grundvoraussetzungen nicht oder nur zum Teil gegeben sind.

Nicht zuletzt ist quasi das insolvenzrechtliche und wirtschaftliche Know-how der Geschäftsführung bzw. der eingesetzten Sanierungsberater oder Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung die Voraussetzung, um überhaupt die Eigenverwaltung gesetzeskonform zu gestalten.

Waren in 2012 große Teile der Insolvenzverwaltergemeinschaft grundsätzlich gegen die Eigenverwaltung, so muss in 2019 konstatiert werden, dass gerade die großen und presseträchtigen Insolvenzverfahren eben alle über die Möglichkeit der Eigenverwaltung bearbeitet bzw. (teil-)saniert werden.

Mitwirkung bzw. Beteiligte an eigenverwalteten Insolvenzverfahren

Ob eine eigenverwaltete Insolvenz am Ende erfolgreich ist, liegt vor allem daran, ob die eingesetzte Geschäftsführung bzw. die Sanierungsberater oder der Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung über entsprechende Erfahrungen in der Insolvenzverwaltung besitzen bzw. grundsätzlich in diesem Bereich tätig sind und eben im Team mit den weiteren Verfahrensbeteiligten dies erfolgreich umsetzen können.

Im Besonderen sind hier hervorzuheben:

1.    die Geschäftsleitung / Inhaber als eigenverwaltender Schuldner
2.    Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigter der Geschäftsleitung
3.    (vorläufiger) Sachwalter
4.    (vorläufiger) Gläubigerausschuss

Die Zusammenarbeit dieser Personen bzw. Institutionen als Verfahrensbeteiligte ist von größter Bedeutung. Nur eine vertrauensvolle und auf Fachkompetenz beruhende Kooperation der einzelnen Beteiligten in dem eigenverwalteten Verfahren führt in der Regel zu einem Sanierungserfolg.

Weder sind honorargetriebene „Sanierungsberater“, noch hinter Zuschlägen herlaufende Sachwalter, die Basis eines Sanierungserfolges. Vielmehr stehen am Anfang der Unternehmenserhalt und das Ziel der Sanierung durch Insolvenzplan im Vordergrund. In der Praxis haben sich wechselseitige und wiederholende Zusammenarbeit von Sanierungsberatern / Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung und Sachwaltern mit Erfahrungen bewährt.

Die Tatsache, dass sich möglicherweise die Verfahrensbeteiligten schon aus anderen vorherigen Insolvenzen kennen, mindert die vom Gesetzgeber geforderte Objektivität und Sachkompetenz nicht.

Im Gegenteil – oft kennen sich die handelnden Personen auf Seiten des Schuldners und auf Seiten des Sachwalters gut, sodass auch in kritischen Phasen der Eigenverwaltung ein Vertrauensvorschuss bei komplexen Entscheidungen vorhanden ist.

Der Gesetzgeber hat vorausgesetzt, dass die Eigenverwaltung von einem Schuldner (bzw. dessen Vertretern) durchgeführt wird, der entweder über entsprechende Erfahrungen in der Unternehmensinsolvenzverwaltung verfügt oder in der Regel parallel Berater vorhält, die normalerweise in der Insolvenzverwaltung tätig sind.

Ergänzend zu der Geschäftsführung, die das Regelgeschäft abwickelt, sollte ein insolvenzrechtserfahrener Sonderbevollmächtigter der Geschäftsleitung oder Sanierungsberater mit weitreichenden Befugnissen beauftragt werden.

Grundsätzlich ist der Eigenverwalter eine unabhängige Person und den Grundsätzen der Insolvenzordnung vollumfänglich verpflichtet.

Gläubigerausschuss – ergänzt und unterstützt Entscheidungen

Der (vorläufige) Gläubigerausschuss ist ein Aufsichts- und Kontrollorgan der Gläubiger zur direkten Umsetzung der Gläubigerautonomie. In der Regel wird der Gläubigerausschuss eine kontrollierende und ggf. stringent empfehlende Tätigkeit aufnehmen, um den Eigenverwalter begleitend zu unterstützen und auch den Sachwalter mit zu beaufsichtigen.

Hat es in der Vergangenheit „unwissende“ Gläubigerausschüsse gegeben, so muss in 2019 festgestellt werden, dass die allermeisten Gläubigerausschüsse aus Personen zusammengestellt sind, die über eine hohe Sachkompetenz bei Insolvenzverfahren verfügen (Arbeitsagentur, Kreditversicherer, Banken, Betriebsräte, Anwälte die auf Gläubigervertretung in Ausschüssen und anderen Organen spezialisiert sind).

Sicherlich ist es im Vorfeld sinnvoll und notwendig darüber nachzudenken, inwieweit der (tätige) Gläubigerausschuss unter Beachtung seiner eigenen Gläubigerinteressen Sanierungsmaßnahmen unterstützt oder eben auch mit initiiert.

Aktive Gläubigerausschussmitglieder fordern und fördern den Eigenverwalter und den Sachwalter, auch zum Teil durch unpopuläre Maßnahmen.

Sinn und Zweck des (eigenverwalteten) Insolvenzverfahrens

Immer noch gilt, dass auch im Rahmen der Eigenverwaltung die gleichmäßige und bestmögliche Befriedigung aller Gläubiger vom Gesetzgeber vorgegeben ist.

Die bisherigen Erfahrungen zeigen, dass durch den Erhalt des schuldnerischen Unternehmens oft die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger erreicht wird. Der Unternehmenserhalt wird dadurch gefördert, dass die bisherige Geschäftsleitung bzw. die Gesellschafter mit starkem Engagement dafür sorgen, dass die Eigenverwaltung erfolgreich ist. Das wiederum ist für die Gläubiger ein Garant für die höchstmögliche Quote bzw. den Erhalt des schuldnerischen Unternehmens.

Im Wesentlichen ist darauf zu achten, dass die Eigenverwaltung nicht gegen das Gläubigerinteresse verstößt.

Unterschiede Eigenverwaltung / Regelinsolvenzverfahren!

Im Wesentlichen gelten die gleichen gesetzlichen Vorschriften sowohl im Regelinsolvenzverfahren als auch in der Eigenverwaltung. Allein die Umsetzung des Verfahrens an sich in der Eigenverwaltung obliegt dem Eigenverwalter und / oder dem Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung bzw. dem Sanierungsberater. Während im Regelinsolvenzverfahren der vorläufig bestellte Insolvenzverwalter oder der später durch die Gläubigerversammlung bestätigt und bestellte Verwalter, das alleinige Recht des Handelns (außer ein Gläubigerausschuss ist installiert) in der Hand hat, teilen sich in der Eigenverwaltung der Eigenverwalter mit dem Sachwalter als Kontrolleur die Aufgaben des „normalen“ Insolvenzverwalters.

Fälschlicherweise wird das eigenverwaltete Insolvenzverfahren immer nicht als „Regelinsolvenzverfahren“ angesehen – das ist unkorrekt!

Eigenverwaltung und Fremdverwaltung sind beides Regelinsolvenzverfahren, die gerichtlich anzuordnen sind.

Beantragt der Schuldner eine Eigenverwaltung, ist diese auch nach der gesetzlichen Regelung dann anzuordnen, wenn keine Zweifel daran bestehen, dass Gläubigerinteressen im Rahmen der Eigenverwaltung weder vernachlässigt bzw. nicht benachteiligt werden.

Wann ist ein Eigenverwaltungsverfahren sinnvoll?

§ 270a Abs. 1 InsO sieht ein vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren vor, wenn der Schuldnerantrag auf Eigenverwaltung nicht von vornherein aussichtlos erscheint.

Weiterhin ist unbestritten, dass Eigenverwaltungsverfahren grundsätzlich immer über einen Insolvenzplan abgeschlossen werden sollten. Ein Insolvenzplan ist nur dann anzustreben, wenn die Sanierung und Restrukturierung des Unternehmens nicht vornherein offensichtlich aussichtslos erscheint.

Wurde in der Vergangenheit immer von einem „insolvenzrechtlichen Sonderfall“ ausgegangen, so ist dies schlichtweg falsch, denn bei entsprechenden betriebswirtschaftlichen und formal juristischen Parametern ist die Eigenverwaltung ein „normales“ Regelverfahren.

Verhältnis von Unternehmensgröße und Verfahrenskosten

Aufgrund der besonderen Konstellation das Eigenverwaltungsverfahren aufzusplitten, in Eigenverwalter mit Sonderbevollmächtigtem der Geschäftsleitung bzw. Sanierungsberater und dem gerichtlich bestellten Sachwalter, ergeben sich keine „Kostenvorteile“ gegenüber einer normalen Insolvenzverwaltung.

Fälschlicherweise gehen viele Unternehmerinnen und Unternehmer davon aus, dass die Eigenverwaltung „eine günstige Variante“ der Insolvenzverwaltung ist.

Die mit der Anordnung der Eigenverwaltung zusätzlich zu stemmenden Aufgaben und Anforderungen sind von dem tätigen Management bzw. der eingesetzten Geschäftsleitung regelmäßig nicht allein zu bewältigen. Damit die Fortführungs- und Sanierungsaussichten sowie letztlich auch die Erwirtschaftung einer angemessenen Quote möglich sind, muss ein „Kompetenzteam“ aufseiten des Eigenverwalters tätig sein.

Aufgaben des Tagesgeschäftes und der Sanierung dürfen vom Gesetzgeber nicht auf den Sachwalter übertragen werden, dies ist fern seiner gesetzlichen Aufgaben. Der Hinzuzug von insolvenzrechtlichen und sanierungsspezifischen Experten ist eine logische Konsequenz im Rahmen der Entwicklung der Abläufe der Eigenverwaltung.

Damit ist auch klar, dass nur eine bestimmte Unternehmensgröße oder entsprechende, im Vorfeld zu prüfende und einzugrenzende, freie Masse und Liquidität nötig ist, um störungsfrei das eigenverwaltete Verfahren umzusetzen.

Nicht nur für die Gerichte ist es notwendig, im Vorfeld eine Vergleichsrechnung, Norminsolvenzverfahren versus eigenverwaltetes Insolvenzverfahren aufzustellen. Dabei sind folgende Fragen bzw. Punkte zu berücksichtigen:

1.    Wie wirkt sich die Verfahrensart auf den angestrebten Sanierungs- bzw. Restrukturierungsprozess aus?
2.    Welche Laufzeit wird das Insolvenzverfahren inklusiv Insolvenzplanerstellung,
-vorlage und Gläubigerzustimmung haben?
3.    Vergleichsrechnung bezogen auf die Verfahrenskosten in den jeweiligen Verfahrensarten
4.    Welche „Nebenkriegsschauplätze“ sind zu berücksichtigen (Kundenbindung, Lieferantenbindung, Sonderkündigungsrechte ohne Verfahrenskommunikation)

Deshalb ist es im Vorfeld wichtig und wesentlich zu prüfen, ob die Verfahrenskosten (zumindest im vorläufigen Verfahren) schon nachweislich ermittelt werden können und dementsprechend eine Einschätzung möglich ist, ob das Unternehmen in seiner Größe in der Lage ist, die Kosten der Eigenverwaltung zu tragen.

Eigenverwaltung legt den Fokus auf Unternehmenssanierung

Ziel der Eigenverwaltung ist, regelmäßig das schuldnerische Unternehmen mittels eines Insolvenzplanes zu sanieren.

Der „gefühlte“ Vorteil eines eigenverwalteten Verfahrens ist, dass durch die Anordnung der Eigenverwaltung, das schuldnerische Unternehmen (und die eingesetzte Geschäftsführung) Verfügungsmacht und damit auch die überwiegende Kontrolle über die Unternehmensführung behält und maßgeblich Einfluss auf die Sanierung nimmt.

Entgegen der sonst üblichen Praxis der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (mit Zustimmungsvorbehalt), ohne Kenntnis der Kunden- und Lieferantenstruktur, verfügt die Geschäftsführung in der Eigenverwaltung genau über dieses Wissen.

Oft wird bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters das Vertrauen in Abnehmer bzw. Lieferanten des Schuldners zerstört bzw. soweit belastet, dass ein Sanierungskonzept nur noch schwer umsetzbar ist und das Verfahren in einer „Investorenübernahme“ mündet.

So sind bei der Geschäftsführung (sofern sie eigenverwaltungsfähig ist) Kenntnisse über das Unternehmen, über Produktion, über Auftragszustände und über die Abläufe bei Lieferanten und Kunden auskömmlich vorhanden.

Dieses kann dazu führen, dass unter Aufsicht eines (vorläufigen) Sachwalters diese Kompetenzen und das Wissen erfolgreich in eine Sanierung umgesetzt werden kann, ohne den Verlust durch den Entzug der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu riskieren. So sind in der heutigen Zeit viele Unternehmen zertifiziert und bei der früher üblichen Maßnahme einer „übertragenen Sanierung“ gehen zum Beispiel solche Zertifizierungen verloren. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für Handelsunternehmen oder Produktionsunternehmen, die für teures Geld Listungen bei ihren Kunden vornehmen mussten. Diese Listungen gehen dann verloren, wenn auch der Rechtsträger nicht erhalten bleiben kann.

Deshalb ist die Eigenverwaltung, gekoppelt mit dem Insolvenzplan (gerade zum Beispiel bei System- und logisch abgestimmten Produktionsunternehmen) mittlerweile eine Auflage der Lieferanten, um überhaupt weiter gelistet und beliefert zu werden.

Grundsätzlich gilt immer für die Eigenverwaltung, dass das Ergebnis der Quote für die Gläubiger zumindest so gut – wenn nicht besser – als bei einem Insolvenzverfahren mit eingesetztem Insolvenzverwalter sein muss.

Der Erhalt von Arbeitsplätzen und Gesellschaftervermögen sowie die Sicherung von Standorten sind zwar ethisch und moralisch ein wichtiges Werkzeug – auch für die Öffentlichkeitswahrnehmung – hat jedoch keinerlei Wirkung auf die vom Gesetzgeber vorgegebenen Bedingungen der höchst möglichen Befriedigung der Gläubiger.

Die Eigenverwaltung hat die Chance, eine „sozial anerkannte“ Sanierung durchzuführen und gleichzeitig die Quotenforderung des Gesetzgebers zu erfüllen.

Das eigenverwaltete Verfahren wird dann vor den Gerichten nicht oder nur schwerlich angenommen, wenn von vornherein klar ist, dass die Geschäftsleitung (und/oder die eingesetzten Sanierungsberater) der Aufgabe nicht gewachsen sind und dies möglicherweise durch schlechte und/oder fehlerhafte Antragsunterlagen im Vorfeld dokumentiert.

Grundsätzlich wird eine Eigenverwaltung dann nicht möglich sein, wenn schon im Vorfeld deutliche Verfehlungen des Schuldners oder der Geschäftsführung des schuldnerischen Unternehmens vorliegen oder zu erwarten sind.

Keine Eigenverwaltung bei strafrechtlicher (Ermittlung) Verfehlung der Geschäftsführung

Sind im Vorfeld des Insolvenzantrags strafrechtliche Ermittlungen gegen Inhaber oder Geschäftsführer des schuldnerischen Unternehmens anhängig oder können aus den Antragsunterlagen Daten und Fakten ermittelt werden, die eine solche strafrechtliche Untersuchung zu befürchten lassen, ist eine Eigenverwaltung nicht mehr möglich.

Die Eigenverwaltung setzt großes Vertrauen in die Geschäftsführung des schuldnerischen Unternehmens sowie in die entsprechenden Sanierungsberater bzw. Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung voraus.

Finden sich erste Anhaltspunkte für (strafrechtliche) Verfehlungen und ist zu befürchten, dass im Rahmen des laufenden Verfahrens weitere Delikte (Buchführungspflicht, Insolvenzantragspflicht, anfechtbare Rechtshandlung der Geschäftsleitung) ersichtlich werden, ist eine Eigenverwaltung nicht möglich bzw. wird spätestens vom Sachwalter „kassiert“, wenn er Kenntnis von den Verfehlungen / Ermittlungen im vorläufigen Verfahren erhält.

Bestimmte Gläubigervertreter sowie die Vertreter der Kreditversicherungen werden deshalb bei der Eigenverwaltung sehr genau auf die Vorgänge vor Insolvenzantrag schauen, um hier etwaige Verfehlungen der Geschäftsführung zu identifizieren bzw. nachzuweisen, um dann die Eigenverwaltung in ein Insolvenzverfahren mit Verwalter zu führen.

Nach wie vor sind viele kompetente Insolvenzrechtler und Insolvenzpraktiker der Meinung, dass kleinere Eigenverwaltungsverfahren dazu missbraucht werden, etwaige Verfehlungen der Geschäftsführung in der Vergangenheit zu vertuschen.

Allein ein seriöser Sanierungsberater (oftmals selber als Insolvenzverwalter bestellt) wird keine Eigenverwaltung begleiten, wenn er / sie im Vorfeld feststellt, dass es zu Unregelmäßigkeiten in der Vergangenheit gekommen ist und daraus Anfechtungstatbestände oder schlimmstenfalls strafrechtliche Tatbestände abgeleitet werden können.

Frühzeitige Auseinandersetzung mit dem (eigenverwalteten) Insolvenzverfahren

Die Inhaber bzw. die Geschäftsleitung des schuldnerischen Unternehmens müssen sich im Vorfeld der Insolvenz bereits mit den Alternativen der Insolvenzverfahren auseinandergesetzt haben. Welche Sanierungsmaßnahmen zur Verbesserung des Ergebnisses und welche Maßnahmen zur Erhaltung der Liquidität ein- und umgesetzt werden, sind im Vorfeld eines selbst initiierten Insolvenzverfahrens auszuarbeiten bzw. zu verproben. Allein die Entschuldung eines Unternehmens nützt nichts, wenn das Unternehmen in der Zukunft weiterhin Verluste produzieren wird.

Grundsätzlich gilt immer, dass ein Insolvenzverfahren für die Schuldner, Gläubiger und für alle anderen Beteiligten eine echte Belastung ist.

Neben den Bemühungen, ein Unternehmen – auch in der Eigenverwaltung – gegen alle Widrigkeiten am Leben zu erhalten, führen auch die zusätzlichen Belastungen, wie Gerichtsauflagen – Auflagen von Gläubigerausschüssen – berechtigte oder unberechtigte Anzeigen bei der Staatsanwaltschaft zu außerordentlichem Druck auf alle Beteiligten. Nebenbei ist noch zu bedenken, dass möglicherweise die Geschäftsführer / Inhaber durch Kreditkündigungen und / oder die Heranziehung von Bürgschafts- und Haftungsansprüchen persönlich unter Druck gesetzt werden. Sollte sich nach der Einschätzung des Sanierungsberaters / Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung herausstellen, dass die bisher tätige Geschäftsführung nicht für den Zeitraum der Eigenverwaltung geeignet erscheint, ist im Vorfeld des Verfahrens über einen Geschäftsführerwechsel oder den Einsatz von Bevollmächtigten bei inhabergeführten Unternehmen nachzudenken.

Gläubigerverhalten in der Eigenverwaltung

Grundsätzlich gilt für alle Gläubiger, dass das eigenverwaltete Verfahren keine Änderungen gegenüber einem normalen Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter aufweist.
Alle gesetzlichen Auflagen und gerichtlichen Verfügungen müssen von dem Eigenverwalter und seinen Beratern entsprechend umgesetzt werden.

Die gleichmäßige und bestmögliche Befriedigung ist in der Eigenverwaltung das oberste Ziel der Insolvenzordnung und daher werden alle Gläubiger vom Schuldner und dessen Berater genauso behandelt.
Bei größeren Verfahren wird üblicherweise ein Gläubigerpool initiiert, der durch einen Poolverwalter vertreten, möglicherweise auch im Gläubigerausschuss sitzen wird.
 
Alle „Berufsgläubiger“ werden auch im eigenverwalteten Verfahren über die entsprechenden Abteilungen vertreten und arbeiten ihre Forderungen gesetzeskonform ab.

Allein die Sonderproblematik „Abführung von Umsatzsteuer im vorläufigen eigenverwalteten Verfahren“ bedarf Wissen und Kompetenz der eingesetzten Sanierungsberater bzw. des Sonderbevollmächtigten.

Finanzamt und auch Sozialversicherungsträger sind im Insolvenzverfahren immer aufgrund ihrer besonderen Stellung gefühlt auf den vorderen Plätzen. Hier liegt es an der Kompetenz, der Erfahrung und dem Wissen des / der Sanierungsberater, ggf. bereits im Vorfeld Konzepte und Abläufe zu strukturieren, um z. B. eine persönliche Haftung des / der Geschäftsführung in der Eigenverwaltung auszuschließen bzw. zu minimieren.
Die Fortführung der Unternehmen in der Eigenverwaltung und die damit geplante Sanierung setzt voraus, dass das schuldnerische Unternehmen eine intakte Organisation hat und hier insbesondere Lager – Faktura und Rechnungswesen auf dem aktuellen Stand sind.

Jede Eigenverwaltung stirbt bei „Versuch und Irrtum“

Schon von Beginn an und heute besonders ist darauf zu achten, dass die Vorbereitung einer Eigenverwaltung absolut professionell durchgeführt wird.

Neben dem gesetzeskonformen Insolvenzantrag sind im Vorfeld Liquiditätspläne, Insolvenzgeldanträge, Besonderheiten des schuldnerischen Unternehmens und sämtliche gesetzliche Auflagen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu planen bzw. vorzubereiten.

Die Sanierungsberater werden mit der Geschäftsleitung sowohl die rechtlichen als auch die betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gegebenheiten prüfen bzw. auf die insolvenzspezifischen Anforderungen abändern. Im Wesentlichen ist darauf zu achten, dass die eingesetzten Sanierungsberater entweder selber Insolvenzverwaltungserfahrung haben oder regelmäßig als Sanierer (Referenzen?) tätig waren.

Je größer das schuldnerische Unternehmen ist, desto mehr Köpfe mit verschiedenen Kompetenzen wird das Beraterteam auf Seiten des Eigenverwalters haben müssen, um alle wesentlichen Schwerpunkte abzudecken. Die Sanierungsberater bzw. Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung sind einem „Regel“Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter und dessen Team gleichzusetzen.

Der Sachwalter wird in der Regel umso genauer auf das Verfahren schauen, umso unsicherer er ist, dass die Sanierungsberater bzw. begleitende Berater der Eigenverwaltung keine oder wenig Erfahrung in der Insolvenzverwaltung haben.

Teilen sich Sanierungsberater und Sachwalter als kompetente Gegenparts das Verfahren, so wird die Arbeit (inkl. Gläubigerausschuss) in der Regel störungsfrei laufen. Neben den Auflagen des Gesetzgebers und der Sondersituation der Eigenverwaltung werden die Sanierungsberater auch die Eigenheiten des Gerichts bzw. der dort tätigen Richter im Vorfeld recherchieren und im Rahmen des Antrags berücksichtigen.
Eine Ablehnung einer Eigenverwaltung und eine Bestellung eines „fremden“ Verwalters kann die gesamte Sanierung gefährden, weil ja im Vorfeld bereits mit wesentlichen Kunden und Lieferanten die Eigenverwaltung abgestimmt worden ist (allein durch die Gespräche bei der Besetzung des möglichen Gläubigerausschusses!).

Erfahrene Berater von Eigenverwaltungsverfahren werden deshalb im Vorfeld versuchen alle Eventualitäten zu erkennen, um Maßnahmen und Möglichkeiten zu finden, um tatsächlich Gläubiger, Richter oder sonstige Verfahrensbeteiligte zu überzeugen, dass die Eigenverwaltung in diesem speziellen Fall die bessere Wahl ist.

Gerichte und Eigenverwaltung

Wird unterstellt, dass der Insolvenzantrag mit seinen entsprechenden Anlagen und einer Vergleichsrechnung sowie einer belastbaren Liquiditätsrechnung frühzeitig im Rahmen der Eigenverwaltung erstellt wird, so scheiden sich die Geister darüber, wie im Vorfeld gegebenenfalls mit dem Insolvenzgericht umzugehen ist.

Als 2012 das ESUG vom Gesetzgeber verabschiedet wurde, kamen auf die hiesigen Insolvenzgerichte große Veränderungen zu. Heute gibt es bei größeren Gerichten tatsächlich einen eingesetzten Richter oder eine Richterin, die sich nur und ausschließlich mit den Eigenverwaltungsverfahren auseinandersetzt.

Bei mittleren oder kleinen Gerichten werden die Stellen für den Insolvenzbereich von Richtern ausgefüllt, die in der Hauptsache andere Rechtsbereiche im Rahmen ihrer Tätigkeiten abdecken. Das bedeutet, dass wenn ein größeres eigenverwaltetes Insolvenzverfahren bei einem kleinen oder mittleren Gericht eingereicht wird, auch hier die Unsicherheit der tätigen Richter und Richterinnen groß ist, „fremden Beteiligten“ das Vertrauen auszusprechen, anstatt auf bewährte Verwalterinnen und Verwalter zurück zu greifen und ein „Norm“Insolvenzverfahren zu beschließen.

Erfahrene Sanierungsberater (gleichzeitig tätige Verwalterinnen und Verwalter) werden im Vorfeld im Rahmen ihrer beraterischen Tätigkeit klären, wie die Insolvenzabteilungen der Gerichte im Gerichtsbezirk aufgestellt sind und welche Maßnahmen und Möglichkeiten es gibt, um über Unterlagen, persönliches Vorsprechen und Darstellungen, die Eigenverwaltung durch das Gericht beschließen zu lassen.

Gibt es Richter und Richterinnen, die gern und ausführlich im Vorfeld die eigenverwalteten Anträge besprechen und sich mit Rat und Tat einbringen, so gibt es auch Richter und Richterinnen, die sich nicht persönlich mit dem oder den Eigenverwaltern und ihren Beratern im Vorfeld besprechen wollen.

Wunsch und Wirklichkeit - Sachwalterauswahl

Werden bei großen presseträchtigen Eigenverwaltungsverfahren Sachwalter mit hohem Bekanntheitsgrad aus der ganzen Bundesrepublik über die Grenzen von formalen Listungen hinaus – selbst von kleineren Gerichten – bestellt, so ist die Auswahl und das Vorschlagswesen des Sachwalters bei klein und mittleren Eigenverwaltungsverfahren eine äußerst schwierige Angelegenheit.

Da wären erst einmal die Richterinnen und Richter, die gern (und richtigerweise) ihre angestammten Verwalterinnen und Verwalter aus den Gerichtsbezirken, durchaus auch mit lukrativen und öffentlichkeitswirksamen Verfahren, versorgen möchten. Auf der anderen Seite ist nicht jeder klassische Insolvenzverwalter / Insolvenzverwalterin auch gut in der Sachwalterposition.

Da der Sachwalter vom Gesetzgeber her eine kontrollierende und begleitende Position hat, fällt es vielen Verwalterinnen und Verwaltern schwer, alte Verhaltensweisen abzustreifen.

Da ist zum einen die allgemeine Tätigkeit in der Verwaltung, die in der Regel von einem erfahrenen Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung mit seinem Team umfänglich erledigt werden kann. Positive Fortführungsprognose für die Arbeitsagentur, Insolvenzgeldvorfinanzierung, Insolvenzgeldabwicklung, die Prüfung nach Aus- und Absonderungsrechten und die laufende Bearbeitung aller Arbeiten im Insolvenzverfahren obliegt ihm.

Ein Streitpunkt ist nach wie vor das Kassenführungsrecht. Erfahrene Sanierungsberater in Verbindung mit ebenfalls erfahrenen Sachwaltern lassen das Kassenführungsrecht bei dem Eigenverwalter und nehmen nur ihre Prüfungsaufgabe wahr, indem sie über Kontoauszüge oder Einblick auf die entsprechenden Firmenkonten Zahlungsläufe überprüfen.

Bei erfahrenen Teams, Sanierungsberater / Sachwalter kommt es auch schon vor, dass Zahlungen ab einer gewissen Höhe – auf abgestimmter Basis – mit dem Sachwalter gemeinsam freigegeben werden.

Der Gesetzgeber hat dem Sachwalter freigestellt, das Kassenführungsrecht an sich zu ziehen. Hier kommt dann der Punkt, wo ein Eigenverwaltungsverfahren ohne Kassenführungsrecht in der Regel wirkungslos wird.

Regelmäßig werden sich Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung im Vorfeld mit den wesentlichen Gläubigern abstimmen, wer als Sachwalter bei Gericht vorgeschlagen werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Vorschlagswesen dann eine größere Chance hat, wenn der vorgeschlagene Sachwalter / die Sachwalterin bereits regelmäßig von dem Insolvenzgericht bestellt wird und nicht gerade in kürzester Zeit vorher selber ein großes Verfahren erhalten hat.

Es ist gut und sinnvoll, bei bestimmten Gerichten mindestens zwei, wenn nicht sogar drei, Alternativvorschläge zu insolvenzverwaltenden Personen aus dem Gerichtsbezirk dem Richter vorzulegen. Allein Branchenerfahrung oder Erfahrung bei vorherigen Eigenverwaltungsverfahren können hilfreiche Punkte sein, um den Richter / die Richterin davon zu überzeugen, die vorgeschlagene Person zu bestellen.

Ohne näher auf die gesetzlichen Vorgaben einzugehen, ist es bekannt, dass die Gerichte sich bei dem Vorschlagswesen von Sachwaltern völlig unterschiedlich verhalten. Der Eigenverwalter bzw. seine Sanierungsberater sind immer gut beraten, wenn im Vorfeld die Abläufe der Gerichte und die Praxis der Bestellung von Sachwalterinnen und Sachwaltern bekannt sind.

Gläubigerausschuss

Regelmäßig tätige Sanierungsberater werden schon im Vorfeld des Antrags durch Kontakte und Gespräche mit maßgeblichen Gläubigern auch einen (virtuellen) vor(vor-)läufigen Gläubigerausschuss initiieren.

Nicht selten hilft es, auch bei kleineren und mittleren Unternehmen in der Eigenverwaltung, den vor(vor-)läufigen Gläubigerausschuss im Vorfeld – gegebenenfalls durch Umlaufverfahren – zu gründen. Dann kann dieser auch bei Gericht sein Votum hinsichtlich des oder der Sachwalter / Sachwalterin abgeben.

Gibt es Gerichte, die ängstlich sind, was die Kosten des vor(vor-)läufigen Gläubigerausschusses angeht, so kann der vor(vor-)läufige Gläubigerausschuss auch auf Honorar / Aufwandsentschädigung bis zur Eröffnung des vorläufigen Verfahrens oder darüber hinaus verzichten.

Der Gesetzgeber hat bei der Bildung des Gläubigerausschusses formal vorgegeben, dass

1.    der größte gesicherte Gläubiger
2.    eine Vertretung der Belegschaft (Betriebsrat?)
3.    ein Kleingläubiger sowie bei größeren Verfahren weitere Gläubiger (Finanzamt, Sozialversicherungsträger, Pensionssicherungskasse etc.)

teilnehmen können. Grundsätzlich empfiehlt es sich immer, dass der tatsächlich tätige Gläubigerausschuss eine ungerade Zahl hat, damit es bei möglichen Abstimmungen eine Mehrheit gibt.

Der Gläubigerausschuss hat vielerlei Aufgaben, so sind die Wesentlichen:

-    Unterstützung und Vorbereitung der Sanierungsstrategie
-    Unterstützung und Vorbereitung bei einem Insolvenzplan
-    Der Entschluss zur Durchführung eines M&A Prozesses
-    Die laufende Kontrolle des Verfahrens hinsichtlich Liquidität und Ertrag
-    Das (Mit-)tragen von Entscheidungen von wesentlicher Bedeutung im Rahmen des Verfahrens (Personalanpassungen, Teilbetriebsschließungen, Schließung von Niederlassungen oder Zusammenlegung etc.)

Die weiteren Tätigkeiten des Gläubigerausschusses ergeben sich regelmäßig aus der Geschäftsordnung, die der Gläubigerausschuss sich selbst gibt bzw. auferlegt.

Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung werden im Vorfeld einen gewissen Einfluss auf die Gründung bzw. Besetzung des Gläubigerausschusses ausüben, damit nicht nur eine einheitliche Entscheidungsstruktur am Ende zur Verfügung steht, sondern auch ein „gefühltes“ Votum für die Eigenverwaltung und den folgenden Insolvenzplan vorhanden ist.

Stein des Anstoßes – Dual Track Verfahren

Im Rahmen der gesetzlichen Vorgabe ist es zwingend notwendig, alle Maßnahmen zu ergreifen, um die höchstmögliche Gläubigerbefriedigung durchzuführen. Das führt regelmäßig zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Beauftragung der Sanierungsberater durch das Management / Geschäftsleitung des Eigenverwalters.

Der Eigenverwalter ist interessengetrieben und möchte gerne seine Gesellschaftsposition behalten bzw. im Rahmen einer Sanierung dann das nachhaltig entschuldete Unternehmen weiterführen. Dieses Interesse kann unter Umständen völlig gegen die gesetzlichen Vorgaben sprechen und eben auch gegen die Entscheidungen des Gläubigerausschusses sein.

Der Gläubigerausschuss kann unter bestimmten Umständen im Rahmen seiner Möglichkeiten einen M&A Prozess verlangen.

Dieser M&A Prozess führt dazu, dass ein extern bestellter Dienstleister den Wert des schuldnerischen Unternehmens bestimmt und dann an den Markt herantritt, um zu prüfen, ob es Investoren gibt. In den meisten Fällen würden Investoren die alte herkömmliche Form der „übertragenen Sanierung“ bevorzugen, weil in den Köpfen immer noch steckt, dass möglicherweise – trotz Insolvenzplan – haftungsrelevante Sachverhalte bleiben bzw. Verbindlichkeiten nachlaufen.

Oft werden unter Umständen auch Eigenverwaltungsverfahren von familiengeführten Unternehmen initiiert mit dem Wunsch, dass Firmenfamilienvermögen in Form von Gesellschaftsanteilen (nach Annahme des Insolvenzplans) erhalten bleiben.

Sicherlich sind Dual Track Verfahren bei großen eigenverwalteten Verfahren, wo Kapital und Management voneinander getrennt sind, die Ultima Ratio. Wird aber die Eigenverwaltung von einem inhabergeführten Bäckereiunternehmen oder von einer Apotheke mit zwei weiteren Niederlassungen initiiert, dann ist hier nicht der Wunsch der Inhaber / Eigenverwalter, über ein M&A Verfahren „kalt enteignet“ zu werden.

Die gesetzlichen Vorgaben stehen hier im krassen Widerspruch zum Wunsch des Schuldners und diese Situation muss vom Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigten mit Fingerspitzengefühl bearbeitet werden.

Auch im Gläubigerausschuss sollte immer daran gedacht werden, dass zum Beispiel der bisherige Gläubiger A, der auch wesentlicher Lieferant ist, zwar eine hohe Quote erreichen kann, jedoch bei Verkauf des Schuldnerunternehmens möglicherweise gegen andere Lieferanten ausgetauscht wird.

Der M&A Prozess im Rahmen des Dual Track Verfahrens ist bei kleinen bzw. mittleren Verfahren in der Eigenverwaltung ein ernst zu nehmendes Problem, wenn unterschiedliche Interessen aufeinandertreffen.

(Verfahrens-)kosten der Eigenverwaltung

Das sich die Kultur der Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung so entwickelt hat, hatte der Gesetzgeber nicht im Blick.

Deshalb gibt es auch für die Berater des oder der Eigenverwalter keine gesetzliche Vorgabe, wie die Honorierung auszusehen hat.

Während der Sachwalter und der Gläubigerausschuss nach der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) honoriert werden, muss und sollen die Berater mit dem Eigenverwalter entsprechende freie Vereinbarungen treffen.

Es empfiehlt sich, regelmäßig im Rahmen der Vergleichsrechnung nach InsVV, die Kosten des normalen Insolvenzverfahrens auszurechnen.

Viele Gerichte erwarten auch mit dem Insolvenzantrag eine Vergleichsrechnung, in der sämtliche Honorare der Eigenverwaltung gegen die ausgerechnete Gebühr nach InsVV gesetzt werden (Vergleichsrechnung). Der Gesetzgeber sieht das nicht vor! Hier handelt es sich um „Eigeninitiative“ der Gerichte! Die Gründe könnten von Abschreckungsmaßnahmen bis zu „Reglementierung des Honorars“ alles beinhalten.

Bei sehr engagierten Gläubigerausschüssen kann es durchaus sein, dass der Gläubigerausschuss ein vorab ausgerechnetes Honorar des oder der Sanierungsberater vorgelegt haben will, um dann zum Beispiel die Kosten im Rahmen der Gesamtkostenanalyse des Verfahrens zu deckeln.

Es empfiehlt sich immer, dass der Vergütungsanspruch des Eigenverwalters bzw. seiner Berater, in Anlehnung an die Grundrechnung, inklusiver Zuschläge nach InsVV – aber auf Basis eines Stunden- bzw. Tageshonorars, abgeschlossen wird.

Im Weiteren sollte die Vergleichsrechnung – die natürlich auch basierend auf die Verfahrensentwicklung angepasst werden muss – nicht nur im Insolvenzantrag als Anlage beigefügt sein, sondern auch zeitnah dem Sachwalter und / oder dem Gläubigerausschuss zur Verfügung gestellt werden.

Sachwalter und Sanierungsberater, die vertrauensvoll zusammenarbeiten, werden in der Regel sowieso ihre Abrechnungen der Honorare bzw. der Gebühren nach InsVV, in Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss, harmonisieren.

In einer Vergleichsrechnung werden die Vergütungsvereinbarungen mit dem Eigenverwalter offengelegt und angezeigt sowie eine Kostenprognose der Gesamtkosten der Eigenverwaltung und ein Vergleich zu den Kosten eines gleichgelagerten Insolvenzverfahrens einer Fremdverwaltung aufgestellt.

In der Vergleichsrechnung werden die Kosten des Insolvenzverfahrens (Sowieso-Kosten) ebenso angesetzt. Die Sowieso-Kosten würden sich im Falle der Vergleichsrechnung neutralisieren, da sie in beiden Verfahrensarten anfallen.

Sowieso-Kosten

-    Arbeitsrechtliche Beratung (kollektives Arbeitsrecht)
-    Vertragserstellung
-    Kaufverträge bei M&A Prozess
-    Juristische, betriebswirtschaftliche, steuerliche Beratung und Vertretung in der Eigenverwaltung
-    Honorar eines möglichen M&A Beraters
-    Laufende Buchführung und Steuerberatung in der Eigenverwaltung
-    Kosten des Sachverständigengutachters bei Inventarisierung
-    Gerichtskosten
-    Kosten für Vermögensschadenhaftpflichtversicherung

Die Vergütung des Sanierungsberaters / Sonderbevollmächtigter der Geschäftsleitung, mit der Orientierung an die InsVV, haben den Vorteil, dass die zu erwartende Belastung für die Insolvenzmasse relativ genau prognostiziert werden kann. Auch können dann Schwankungen des Honorars bei Veränderung der Tätigkeiten und oder Verbesserung der Unternehmenssituation (Masseerhöhung), entsprechend der InsVV, mit Zuschlägen ausgewiesen werden.

Eine Pauschalhonorierung hat hingegen den Vorteil, dass von vornherein eine fest vereinbarte Summe im Raum steht, die transparent ist und in der Sanierungsplanung entsprechend sicher berücksichtigt werden kann.

Da die laufenden Kosten des Verfahrens sowie vom vorläufigen und späteren Sachwalter im Rahmen seiner Honorarabrechnung über InsVV dargestellt werden muss, können gegebenenfalls die Honorierungen beider Verfahrensbeteiligten auch nach InsVV abgerechnet und harmonisiert werden.

Fazit

Eigenverwaltung ist nicht immer die beste Verfahrensart. Sind die Gläubiger im Vorfeld schon verärgert, muss möglicherweise ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter kraft seines Amtes und durch Beschlüsse des Gerichts harte und konsequente Entscheidungen umsetzen! Dann ist die Eigenverwaltung die falsche Form des Verfahrens.

Eigenverwaltung bedeutet immer, dass ein Insolvenzverfahren mit der Geschäftsführung und den Inhabern durchgeführt wird, die immer noch das Vertrauen der Gläubiger genießen, obwohl diese möglicherweise im Rahmen der Quote Verluste erleiden.

Nicht alle Verwalterinnen und Verwalter in den hiesigen Gerichtsbezirken finden es zudem fair, wenn ursprünglich früher eingehende Insolvenzverfahren heute als Eigenverwaltung deklariert werden und der Eigenverwalter auch noch „seinen“ Sachwalter (auch durch Gläubigerausschüsse unterstützt) vorschlägt.

Die Eigenverwaltung hat unter den Verwalterinnen und Verwaltern die Karten neu gemischt. Gibt es Kanzleien und Sozietäten, die auf beiden Seiten tätig sind, so gibt es auch Verwalterinnen und Verwalter, die entweder die Kultur der Sachwaltung nicht verstanden haben oder einfach schlichtweg den Zeitpunkt zur Umstellung auf diesen neuen Markt verpasst haben.

Selbstverständlich werden Sonderbevollmächtigte oder Sanierungsberater immer versuchen, Sachwalterinnen und Sachwalter vorzuschlagen, mit denen man entweder schon einmal erfolgreich zusammen gearbeitet hat oder denen der Ruf vorauseilt, ESUG konform, konsequent aber fair, die Position des Sachwalters auszufüllen.

Generell gilt, im Vorfeld ist genau zu prüfen, ob das Unternehmen eigenverwaltungswürdig ist, ob die Geschäftsführung eigenverwaltungsfähig ist und ob die wirtschaftlichen Grunddaten noch so sind, dass eine Eigenverwaltung erfolgreich umgesetzt werden kann.

Können Eigenverwaltungen am Ende nicht im Rahmen von einem Insolvenzplan umgesetzt werden oder sprechen andere Dinge gegen eine Fortführung der Eigenverwaltung, so muss der Eigenverwalter den Antrag zurücknehmen. Regelmäßig wird dann aus der Eigenverwaltung ein normales Insolvenzverfahren und der vorherige Sachwalter / die Sachwalterin wird dann als Insolvenzverwalter eingesetzt. Das so ein Verfahrenswechsel nicht unbedingt vertrauensfördernd ist und möglicherweise die anderen Verfahrensbeteiligten noch mehr verunsichert, liegt in der Natur der Sache.

Es gibt immer Gründe, warum im laufenden Verfahren die Verfahrensart geändert wird. Dies ist auch ein wesentlicher Punkt zwischen Sanierungsberatern, dass bei Kenntnis von „Unmöglichkeit“ sofort der Sachwalter, Gläubigerausschuss und das Gericht darüber informiert wird.

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