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Aktuelles 2021

Insolvenzrechtliche Änderungen

Neben der Einführung des StaRUG und des damit einhergehenden präventiven Restrukturierungsverfahrens, wird im Zuge des SanInsFoG auch die Insolvenzordnung angepasst.

Änderung der Insolvenzantragsgründe
Die Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens macht eine deutliche Differenzierung zwischen der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung notwendig. Denn die drohende Zahlungsunfähigkeit ist die Eintrittshürde für eine vorinsolvenzliche Sanierung gem. StaRUG. Liegt eine Überschuldung vor, wird dieses Verfahren wieder beendet.

Die für die Liquiditätsvorschau geforderten Prognosezeiträume für Überschuldung und drohende Zahlungsunfähigkeit werden daher wie folgt im Rahmen des SanInsFoG durch Änderungen der §§ 18 und 19 InsO ausdifferenziert:

•    Drohende Zahlungsunfähigkeit: 24 Monate

•    Fortbestehensprognose i. R. d. Überschuldung: 12 Monate.

Bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung sind Geschäftsleiter zur Insolvenzantragsstellung verpflichtet
Bei besonderen Umständen ist durch den Zusatz „in der Regel“ davon auszugehen, dass in der Praxis auch abweichende Zeiträume möglich sind. Liegt jedoch eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit vor, sind die Geschäftsleiter haftungsbeschränkter Gesellschaften auch weiterhin zur Insolvenzantragsstellung verpflichtet.

Zusätzlich wird die Frist zur Stellung des Insolvenzantrages bei einer Überschuldung von drei auf dann sechs Wochen verlängert. So soll eine rechtzeitige Beseitigung der Überschuldung ermöglicht werden.

Diese Frist steht jedoch nach wie vor nur zur Verfügung, wenn davon auszugehen ist, dass die Überschuldung innerhalb der sechs Wochen zu beseitigen ist.

Für das Jahr 2021 ist mit § 4 des COVInsAG jedoch eine Übergangsregelung vorgesehen, hier gilt der Überschuldungsbegriff nur abgeschwächt.

Verkürzter Zeitraum Fortbestehensprognose möglich
Dazu wird der Zeitraum für die Fortbestehensprognose für besonders von der Pandemie getroffene Unternehmen, bei Vorliegen bestimmter Umstände, auf vier Monate verkürzt.

§ 6 COVInsAG ermöglicht auch Schutzschirmverfahren bei Zahlungsunfähigkeit
Unter den gleichen Voraussetzungen ermöglicht § 6 COVInsAG den eigentlich ausgeschlossenen Zugang zum Schutzschirmverfahren, auch wenn der Schuldner bereits zahlungsunfähig ist.

Zuständigkeit der Insolvenzgerichte – Vorgespräche möglich
Die Gerichte werden zentralisiert und zusätzliche Amtsgerichte können zu Insolvenzgerichten ernannt werden.

Die Möglichkeit Vorgespräche mit dem Insolvenzgericht zur erfolgreichen Durchführung von eigenverwalteten Insolvenzverfahren zu führen bestand bereits, wurde nun jedoch im Gesetz unter § 10 a InsO aufgenommen. Ziel ist es, Bedenken im Vorhinein zu beseitigen und das geplante Konzept vorab zu erläutern.

Mit Inkrafttreten des SanInsFoG besteht nun durch § 10 a InsO für Schuldner, mit einer Größenordnung, bei der ein obligatorischer Gläubigerausschuss einzusetzen ist, an dem für sie zuständigen Gericht, ein Anspruch auf ein solches richterliches Vorgespräch. Besteht dieser gesetzliche Anspruch nicht, liegt die Möglichkeit eines solchen Vorgesprächs im Ermessen des Gerichts.

Gibt der Schuldner seine Zustimmung, kann das Gericht nun nach § 10 a Abs. 2 InsO auch Gläubiger anhören, um deren Bereitschaft zu eruieren, in den vorläufigen Gläubigerausschuss einzutreten.

Richter ist nach Vorbesprechung sechs Monate zuständig
Die Abteilung, für die der Richter das Vorgespräch führt, ist dann in den sechs Monaten nach dem Vorgespräch für das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners zuständig.

Gesetz regelt klar, dass Restrukturierungsberater  oder Sanierungsmoderator auch Verwalter werden können
Kann der Restrukturierungberater oder Sanierungsmoderator auch Insolvenzverwalter werden?

Im beschlossenen Gesetz ist klar geregelt, dass der Restrukturierungsberater oder Sanierungsmoderator in der gleichen Sache zum Insolvenzverwalter bestellt werden kann, wenn

1.    der Schuldner zwei der drei Voraussetzungen des § 22 a InsO erfüllt:
•    mind. 6.000.000 Euro Bilanzsumme nach Abzug eines auf der Aktivseite ausgewiesenen Fehlbetrags im Sinne des § 268 Abs. 3 des HGB
•    mind. 12.000.000 Euro Umsatzerlöse in den zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag
•    im Jahresdurchschnitt mindestens fünfzig Arbeitnehmer
2.    der vorläufige Gläubigerausschuss zustimmt.

Auch sonst gilt gem. § 56 a InsO Gläubigerbeteiligung bei der Verwalterbestellung, wobei hier nicht alle Regelungen unbekannt sind:

•    Anhörung des vorl. Gläubigerausschusses, es sei denn das Gericht sieht mit Rücksicht auf eine nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners von einer Anhörung ab und begründet diese schriftlich

•    Der vorläufige Gläubigerausschuss kann dem Gericht einstimmig einen Vorschlag zur Person des Verwalters machen, von dem nur abgewichen werden kann, wenn diese Person für das Amt nicht geeignet ist

•    Der vorläufige Gläubigerausschuss kann in seiner ersten Sitzung einstimmig eine andere Person als die bestellte zum Insolvenzverwalter wählen.

Das Gericht kann anordnen, dass der Sachwalter den Schuldner bei der Insolvenzgeldvorfinanzierung, bei Verhandlungen oder der insolvenzrechtlichen Buchhaltung unterstützt.

Neu ist zudem das, wenn der Insolvenzverwalter nachweislich nicht unabhängig (vorbefasst) ist, nun auch Gläubiger oder Schuldner innerhalb von sechs Monaten nach Bestellung dessen Entlassung beantragen können.

Neuregelungen des Eigenverwaltungsverfahrens
Für das Insolvenzplanverfahren besteht nun die Möglichkeit, gruppeninterne Drittsicherheiten gegen eine angemessene Entschädigung in den Plan miteinzubeziehen. Dabei handelt es sich um die Rechte der Inhaber von Forderungen von gruppenzugehörigen Unternehmen.

Eingeführt wurde diese Regelung, um das Insolvenzverfahren nicht hinter das Restrukturierungsverfahren zu stellen, denn auch hier können gruppeninterne Drittsicherheiten miteinbezogen werden.

Drittsicherheiten bilden jedoch keinen Bestandteil der Insolvenzmasse, ein Eingriff in diese Rechte ist daher zur Erreichung des Zwecks eines Insolvenzplanverfahrens nicht zwangsläufig erforderlich.

Umsatzsteuerverbindlichkeiten sind fortan gemäß § 55 Abs. 4 S. 1 Masseverbindlichkeiten
Umsatzsteuerverbindlichkeiten und ähnliche Verbindlichkeiten gelten nachdem sie im RegE nicht aufgeführt waren, fortan nun doch gem. § 55 Abs. 4 S. 1 InsO als Masseverbindlichkeiten. Sie werden somit im eröffneten Verfahren als Masseverbindlichkeiten privilegiert und nach § 53 InsO vorab befriedigt.

Fiskusprivileg auch für Sondersteuern -  die Masseverbindlichkeiten werden
Dies gilt gem. § 55 Abs. 2 S. 2 InsO ebenso für sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben, bundesgesetzlich geregelte Verbrauchssteuern, die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und die Lohnsteuer.
Auch die Haftung der Organvertreter in der Eigenverwaltung wurde neu geregelt, danach haften nach § 267 a InsO i.V.m. § 60 InsO Organvertreter wie ein Insolvenzverwalter und zwar bereits im Zuge der vorläufigen Eigenverwaltung.

Ebenfalls praxisrelevant ist, dass schon der vorläufige Gläubigerausschuss dem vorläufigen Sachwalter (oder auch dem Schuldner) einen Auftrag zur Ausarbeitung eines Insolvenzplans erteilen kann.

Änderung – erweiterte Auflagen bei Antrag Eigenverwaltungsverfahren
Die Antragstellung im Zuge des eigenverwalteten Insolvenzfahrens setzt nun ausführlichere Unterlangen voraus. Neben dem Antrag auf Eigenverwaltung wird nun eine sog. Eigenverwaltungsplanung verlangt.

Diese umfasst nach § 270 a InsO:

•    Liquiditätsplanung für 6 Monate

•    Konzept des Verfahrens inkl. Darstellungen zur Krise, dem Ziel des Verfahrens und die entsprechenden geplanten Maßnahmen

•    Darstellung des Verhandlungsstandes mit den Gläubigern, beteiligten Dritten zu den Maßnahmen

•    Darstellung der Vorkehrungen, die der Schuldner getroffen hat, um seine Fähigkeit sicherzustellen, insolvenzrechtliche Pflichten zu erfüllen.

Weiterhin ist folgendes durch den Schuldner zu erklären:

•    Ob und in welchem Umfang er gegenüber welchen Gläubigern Verbindlichkeiten zu begleichen hat

•    Ob und in welchen Verfahren zu seinen Gunsten innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Antrag Vollstreckungs- oder Verwertungssperren nach diesem Gesetz oder nach dem StaRUG angeordnet wurden

•    Ob er für die letzten drei Geschäftsjahre seinen Offenlegungspflichten, insbesondere nach den §§ 325 bis 328 oder 339 HGB nachgekommen ist

•    Die Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung erfolgt im Regelfall, wenn die Voraussetzungen nach § 270 b Abs. 1 InsO erfüllt sind.

Konkrete Auflagen des Gesetzgebers zur Eigenverwaltung
Die Eigenverwaltungsplanung darf nicht auf unzutreffenden Tatsachen beruhen. Es dürfen keine der in § 270 b Abs. 2 InsO genannten Umstände vorliegen, z.B. Lohnrückstände, Verstoß gegen Offenlegungspflichten etc.

Liegen die nachfolgenden Umstände vor, erfolgt die Bestellung des vorläufigen Sachwalters gem. § 270 b Abs. 2 InsO nur, wenn trotz dieser Umstände zu erwarten ist, dass der Schuldner bereit und in der Lage ist, seine Geschäftsführung an den Interessen der Gläubiger auszurichten:

•    Die Liquiditätsplanung weist eine fehlende Deckung auf

•    Die Eigenverwaltung ist laut Vergleichsrechnung teurer als die Regelverwaltung

• Zahlungsrückstände bei bspw. Arbeitnehmern oder erhebliche Rückstände bei Sozialversicherungen

•    Anordnung einer Vollstreckungs- oder Verwertungssperre in den letzten drei Jahren

•    Verstoß gegen die Offenlegungspflichten.

Überleitungsvorschrift des SanInsFoG
Um einen möglichst organisierten Übergang der Regelungen zu treffen, sieht die Überleitungsvorschrift vor, dass Insolvenzverfahren, die vor dem 01.01.2021 beantragt wurden gem. Art 103 m EGInsO, den bis dahin geltenden Vorschriften unterliegen.

Mit eigenverwaltetem Insolvenzverfahren aus der Krise – Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis

Eigenverwaltete Insolvenz zur Sanierung und zum Erhalt von Unternehmen
Seit dem 01.01.2021 ist die Insolvenzordnung um das SanInsFoG ergänzt worden. Der Gesetzgeber hat die Eigenverwaltung, die es seit dem ESUG (Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen) seit 2012 gibt, entsprechend angepasst.

Die mittlerweile angenommene und akzeptierte eigenverwaltete Insolvenz hat sich als Sonderform im Rahmen von Unternehmenssanierung und Unternehmenserhalt etabliert. Allein die Insolvenzantragsformalitäten sind vom Gesetzgeber konkretisiert und um verfahrensspezifische Vorgaben erweitert worden. So muss jetzt Sorge dafür getragen werden, dass der Eigenverwalter oder der Sonderbevollmächtigte der Geschäftsführung entsprechende insolvenzrechtliche Kenntnisse besitzt oder bei Gericht den Nachweis erbringt, über Erfahrungen und Kenntnisse im Insolvenzrecht und speziell in der Eigenverwaltung zu verfügen. Hier ist ggfs. auch ein Nachweis über Kompetenzen bei Gericht vorzulegen.

Der Gesetzgeber hat quasi noch mal verfügt, dass insolvenzrechtliches und wirtschaftliches Know-how der Geschäftsführung bzw. der eingesetzten Sanierungsberater oder Sonderbevollmächtigte der Geschäftsführung grundsätzlich Voraussetzungen sind, um überhaupt die Eigenverwaltung gesetzeskonform zu gestalten.

Mitwirkende bzw. Beteiligte an eigenverwalteten Insolvenzverfahren
Ob eine eigenverwaltete Insolvenz am Ende erfolgreich ist, hängt vor allem davon ab, ob die eingesetzte Geschäftsführung bzw. die Sanierungsberater oder der Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung über entsprechende Erfahrungen in der Insolvenzverwaltung besitzen bzw. grundsätzlich in diesem Bereich tätig sind und eben im Team mit den weiteren Verfahrensbeteiligten alle Ansprüche erfolgreich umsetzen können.

Im Besonderen sind hier hervorzuheben:

1.    die Geschäftsleitung / Inhaber als eigenverwaltender Schuldner
2.    Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigter der Geschäftsleitung
3.    (vorläufiger) Sachwalter
4.    (vorläufiger) Gläubigerausschuss

Die Zusammenarbeit dieser Personen bzw. Institutionen als Verfahrensbeteiligte ist von größter Bedeutung. Nur eine vertrauensvolle und auf Fachkompetenz beruhende Kooperation der einzelnen Beteiligten in dem eigenverwalteten Verfahren führt in der Regel zu einem Sanierungserfolg.

Weder sind honorargetriebene Sanierungsberater, noch hinter Zuschlägen herlaufende Sachwalter die Basis eines Sanierungserfolges. Vielmehr stehen am Anfang der Unternehmenserhalt und das Ziel der Sanierung durch Insolvenzplan im Vordergrund. In der Praxis haben sich wechselseitige und wiederholende Zusammenarbeit von Sanierungsberatern / Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung und Sachwaltern mit Erfahrungen bewährt.

Die Tatsache, dass sich möglicherweise die Verfahrensbeteiligten schon aus anderen vorherigen Insolvenzen kennen, mindert die vom Gesetzgeber geforderte Objektivität und Sachkompetenz nicht.

Im Gegenteil – oft kennen sich die handelnden Personen auf Seiten des Schuldners und auf Seiten des Sachwalters gut, sodass auch in kritischen Phasen der Eigenverwaltung ein Vertrauensvorschuss bei komplexen Entscheidungen vorhanden ist.

Der Gesetzgeber hat vorausgesetzt, dass die Eigenverwaltung von einem Schuldner (bzw. dessen Vertretern) durchgeführt wird, der entweder über entsprechende Erfahrungen in der Unternehmensinsolvenzverwaltung verfügt oder in der Regel parallel Berater vorhält, die normalerweise in der Insolvenzverwaltung tätig sind.

Ergänzend zu der Geschäftsführung, die das Regelgeschäft abwickelt, sollte ein insolvenzrechtserfahrener Sonderbevollmächtigter der Geschäftsleitung oder Sanierungsberater mit weitreichenden Befugnissen beauftragt werden.

Grundsätzlich ist der Eigenverwalter eine unabhängige Person und den Grundsätzen der Insolvenzordnung vollumfänglich verpflichtet.

Gläubigerausschuss – ergänzt und unterstützt Entscheidungen
Der (vorläufige) Gläubigerausschuss ist ein Aufsichts- und Kontrollorgan der Gläubiger zur direkten Umsetzung der Gläubigerautonomie. In der Regel wird der Gläubigerausschuss eine kontrollierende und ggf. stringent empfehlende Tätigkeit aufnehmen, um den Eigenverwalter begleitend zu unterstützen und auch den Sachwalter mit zu beaufsichtigen.

Hat es in der Vergangenheit „unwissende“ Gläubigerausschüsse gegeben, so musste in der Vergangenheit festgestellt werden, dass die allermeisten Gläubigerausschüsse aus Personen zusammengestellt sind, die über eine hohe Sachkompetenz bei Insolvenzverfahren verfügen (Arbeitsagentur, Kreditversicherer, Banken, Betriebsräte, Anwälte die auf Gläubigervertretung in Ausschüssen und anderen Organen spezialisiert sind).

Sicherlich ist es im Vorfeld sinnvoll und notwendig darüber nachzudenken, inwieweit der (tätige) Gläubigerausschuss unter Beachtung seiner eigenen Gläubigerinteressen Sanierungsmaßnahmen unterstützt oder eben auch mit initiiert.

Aktive Gläubigerausschussmitglieder fordern und fördern den Eigenverwalter und den Sachwalter, auch zum Teil durch unpopuläre Maßnahmen.

Sinn und Zweck des (eigenverwalteten) Insolvenzverfahrens
Immer noch gilt, dass auch im Rahmen der Eigenverwaltung die gleichmäßige und bestmögliche Befriedigung aller Gläubiger vom Gesetzgeber vorgegeben ist.

Die bisherigen Erfahrungen zeigen, dass durch den Erhalt des schuldnerischen Unternehmens oft die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger erreicht wird. Der Unternehmenserhalt wird dadurch gefördert, dass die bisherige Geschäftsleitung bzw. die Gesellschafter mit starkem Engagement dafür sorgen, dass die Eigenverwaltung erfolgreich ist. Das wiederum ist für die Gläubiger ein Garant für die höchstmögliche Quote bzw. den Erhalt des schuldnerischen Unternehmens.

Im Wesentlichen ist darauf zu achten, dass die Eigenverwaltung nicht gegen das Gläubigerinteresse verstößt.

Unterschiede Eigenverwaltung / Regelinsolvenzverfahren!
Im Wesentlichen gelten die gleichen gesetzlichen Vorschriften sowohl im Regelinsolvenzverfahren als auch in der Eigenverwaltung. Allein die Umsetzung des Verfahrens an sich in der Eigenverwaltung obliegt dem Eigenverwalter und / oder dem Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung bzw. dem Sanierungsberater. Während im Regelinsolvenzverfahren der vorläufig bestellte Insolvenzverwalter oder der später durch die Gläubigerversammlung bestätigt und bestellte Verwalter, das alleinige Recht des Handelns (außer ein Gläubigerausschuss ist installiert) in der Hand hat, teilen sich in der Eigenverwaltung der Eigenverwalter mit dem Sachwalter als Kontrolleur die Aufgaben des „normalen“ Insolvenzverwalters.

Fälschlicherweise wird das eigenverwaltete Insolvenzverfahren immer noch nicht als „Regelinsolvenzverfahren“ angesehen – das ist inkorrekt!

Eigenverwaltung und Fremdverwaltung sind beides Regelinsolvenzverfahren, die gerichtlich anzuordnen sind.

Beantragt der Schuldner eine Eigenverwaltung, ist diese auch nach der gesetzlichen Regelung dann anzuordnen, wenn keine Zweifel daran bestehen, dass Gläubigerinteressen im Rahmen der Eigenverwaltung weder vernachlässigt bzw. nicht benachteiligt werden.

Wann ist ein Eigenverwaltungsverfahren sinnvoll?
§§ 270  ff. InsO sieht ein vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren vor, wenn der Schuldnerantrag auf Eigenverwaltung nicht von vornherein aussichtlos erscheint und die entsprechenden Unterlagen und Planungen vorgelegt werden.

Weiterhin ist unbestritten, dass Eigenverwaltungsverfahren grundsätzlich immer über einen Insolvenzplan abgeschlossen werden sollten. Ein Insolvenzplan ist nur dann anzustreben, wenn die Sanierung und Restrukturierung des Unternehmens nicht vornherein offensichtlich aussichtslos erscheint.

Wurde in der Vergangenheit immer von einem „insolvenzrechtlichen Sonderfall“ ausgegangen, so ist dies schlichtweg falsch, denn bei entsprechenden betriebswirtschaftlichen und formal juristischen Parametern ist die Eigenverwaltung ein „normales“ Regelverfahren.
 
Verhältnis von Unternehmensgröße und Verfahrenskosten
Aufgrund der besonderen Konstellation das Eigenverwaltungsverfahren aufzusplitten, in Eigenverwalter mit Sonderbevollmächtigtem der Geschäftsleitung bzw. Sanierungsberater und dem gerichtlich bestellten Sachwalter, ergeben sich keine „Kostenvorteile“ gegenüber einer normalen Insolvenzverwaltung.

Fälschlicherweise gehen viele Unternehmerinnen und Unternehmer davon aus, dass die Eigenverwaltung „eine günstige Variante“ der Insolvenzverwaltung ist.

Die mit der Anordnung der Eigenverwaltung zusätzlich zu stemmenden Aufgaben und Anforderungen sind von dem tätigen Management bzw. der eingesetzten Geschäftsleitung regelmäßig nicht allein zu bewältigen. Damit die Fortführungs- und Sanierungsaussichten sowie letztlich auch die Erwirtschaftung einer angemessenen Quote möglich sind, muss ein „Kompetenzteam“ aufseiten des Eigenverwalters tätig sein.

Aufgaben des Tagesgeschäftes und der Sanierung dürfen vom Gesetzgeber nicht auf den Sachwalter übertragen werden, dies ist fern seiner gesetzlichen Aufgaben. Der Hinzuzug von insolvenzrechtlichen und sanierungsspezifischen Experten ist eine logische Konsequenz im Rahmen der Entwicklung der Abläufe der Eigenverwaltung.

Damit ist auch klar, dass nur eine bestimmte Unternehmensgröße oder entsprechende, im Vorfeld zu prüfende und einzugrenzende, freie Masse und Liquidität nötig ist, um störungsfrei das eigenverwaltete Verfahren umzusetzen.

Nicht nur für die Gerichte ist es notwendig, im Vorfeld eine Vergleichsrechnung, Norminsolvenzverfahren versus eigenverwaltetes Insolvenzverfahren aufzustellen. Dabei sind folgende Fragen bzw. Punkte zu berücksichtigen:

1.    Wie wirkt sich die Verfahrensart auf den angestrebten Sanierungs- bzw. Restrukturierungsprozess aus?
2.    Welche Laufzeit wird das Insolvenzverfahren inklusiv Insolvenzplanerstellung,
-vorlage und Gläubigerzustimmung haben?
3.    Vergleichsrechnung bezogen auf die Verfahrenskosten in den jeweiligen Verfahrensarten
4.    Welche „Nebenkriegsschauplätze“ sind zu berücksichtigen (Kundenbindung, Lieferantenbindung, Sonderkündigungsrechte ohne Verfahrenskommunikation)

Deshalb ist es im Vorfeld wichtig und wesentlich zu prüfen, ob die Verfahrenskosten (zumindest im vorläufigen Verfahren) schon nachweislich ermittelt werden können und dementsprechend eine Einschätzung möglich ist, ob das Unternehmen in seiner Größe in der Lage ist, die Kosten der Eigenverwaltung zu tragen.

Eigenverwaltung legt den Fokus auf Unternehmenssanierung
Ziel der Eigenverwaltung ist, regelmäßig das schuldnerische Unternehmen mittels eines Insolvenzplanes zu sanieren.

Der „gefühlte“ Vorteil eines eigenverwalteten Verfahrens ist, dass durch die Anordnung der Eigenverwaltung, das schuldnerische Unternehmen (und die eingesetzte Geschäftsführung) Verfügungsmacht und damit auch die überwiegende Kontrolle über die Unternehmensführung behält und maßgeblich Einfluss auf die Sanierung nimmt.

Entgegen der sonst üblichen Praxis der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (mit Zustimmungsvorbehalt), ohne Kenntnis der Kunden- und Lieferantenstruktur, verfügt die Geschäftsführung in der Eigenverwaltung genau über dieses Wissen.

Oft wird bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters das Vertrauen in Abnehmer bzw. Lieferanten des Schuldners zerstört bzw. soweit belastet, dass ein Sanierungskonzept nur noch schwer umsetzbar ist und das Verfahren in einer „Investorenübernahme“ mündet.

So sind bei der Geschäftsführung (sofern sie eigenverwaltungsfähig ist) Kenntnisse über das Unternehmen, über Produktion, über Auftragszustände und über die Abläufe bei Lieferanten und Kunden auskömmlich vorhanden.

Dieses kann dazu führen, dass unter Aufsicht eines (vorläufigen) Sachwalters diese Kompetenzen und das Wissen erfolgreich in eine Sanierung umgesetzt werden kann, ohne den Verlust durch den Entzug der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu riskieren. So sind in der heutigen Zeit viele Unternehmen zertifiziert und bei der früher üblichen Maßnahme einer „übertragenen Sanierung“ gehen zum Beispiel solche Zertifizierungen verloren. Das Gleiche gilt im Übrigen auch für Handelsunternehmen oder Produktionsunternehmen, die für teures Geld Listungen bei ihren Kunden vornehmen mussten. Diese Listungen gehen dann verloren, wenn auch der Rechtsträger nicht erhalten bleiben kann.

Deshalb ist die Eigenverwaltung, gekoppelt mit dem Insolvenzplan (gerade zum Beispiel bei System- und logistisch abgestimmten Produktionsunternehmen) mittlerweile eine Auflage der Lieferanten, um überhaupt weiter gelistet und beliefert zu werden.

Grundsätzlich gilt immer für die Eigenverwaltung, dass das Ergebnis der Quote für die Gläubiger zumindest so gut – wenn nicht besser – als bei einem Insolvenzverfahren mit eingesetztem Insolvenzverwalter sein muss.

Der Erhalt von Arbeitsplätzen und Gesellschaftervermögen sowie die Sicherung von Standorten sind zwar ethisch und moralisch ein wichtiges Werkzeug – auch für die Öffentlichkeitswahrnehmung – hat jedoch keinerlei Wirkung auf die vom Gesetzgeber vorgegebenen Bedingungen der höchst möglichen Befriedigung der Gläubiger.

Die Eigenverwaltung hat die Chance, eine „sozial anerkannte“ Sanierung durchzuführen und gleichzeitig die Quotenforderung des Gesetzgebers zu erfüllen.

Das eigenverwaltete Verfahren wird dann vor den Gerichten nicht oder nur schwerlich angenommen, wenn von vornherein klar ist, dass die Geschäftsleitung (und/oder die eingesetzten Sanierungsberater) der Aufgabe nicht gewachsen sind und dies möglicherweise durch schlechte und/oder fehlerhafte Antragsunterlagen im Vorfeld dokumentiert.

Grundsätzlich wird eine Eigenverwaltung dann nicht möglich sein, wenn schon im Vorfeld deutliche Verfehlungen des Schuldners oder der Geschäftsführung des schuldnerischen Unternehmens vorliegen oder zu erwarten sind.

Keine Eigenverwaltung bei strafrechtlicher Ermittlung / Verfehlung der Geschäftsführung
Sind im Vorfeld des Insolvenzantrags strafrechtliche Ermittlungen gegen Inhaber oder Geschäftsführer des schuldnerischen Unternehmens anhängig oder können aus den Antragsunterlagen Daten und Fakten ermittelt werden, die eine solche strafrechtliche Untersuchung zu befürchten lassen, ist eine Eigenverwaltung nicht mehr möglich.

Die Eigenverwaltung setzt großes Vertrauen in die Geschäftsführung des schuldnerischen Unternehmens sowie in die entsprechenden Sanierungsberater bzw. Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung voraus.

Finden sich erste Anhaltspunkte für (strafrechtliche) Verfehlungen und ist zu befürchten, dass im Rahmen des laufenden Verfahrens weitere Delikte (Buchführungspflicht, Insolvenzantragspflicht, anfechtbare Rechtshandlung der Geschäftsleitung) ersichtlich werden, ist eine Eigenverwaltung nicht möglich bzw. wird spätestens vom Sachwalter „kassiert“, wenn er Kenntnis von den Verfehlungen / Ermittlungen im vorläufigen Verfahren erhält.

Bestimmte Gläubigervertreter sowie die Vertreter der Kreditversicherungen werden deshalb bei der Eigenverwaltung sehr genau auf die Vorgänge vor Insolvenzantrag schauen, um hier etwaige Verfehlungen der Geschäftsführung zu identifizieren bzw. nachzuweisen, um dann die Eigenverwaltung in ein Insolvenzverfahren mit Verwalter zu führen.

Nach wie vor sind viele kompetente Insolvenzrechtler und Insolvenzpraktiker der Meinung, dass kleinere Eigenverwaltungsverfahren dazu missbraucht werden, etwaige Verfehlungen der Geschäftsführung in der Vergangenheit zu vertuschen.

Allein ein seriöser Sanierungsberater (oftmals selber als Insolvenzverwalter bestellt) wird keine Eigenverwaltung begleiten, wenn er / sie im Vorfeld feststellt, dass es zu Unregelmäßigkeiten in der Vergangenheit gekommen ist und daraus Anfechtungstatbestände oder schlimmstenfalls strafrechtliche Tatbestände abgeleitet werden können.

Frühzeitige Auseinandersetzung mit dem (eigenverwalteten) Insolvenzverfahren

Die Inhaber bzw. die Geschäftsleitung des schuldnerischen Unternehmens müssen sich im Vorfeld der Insolvenz bereits mit den Alternativen der Insolvenzverfahren auseinandergesetzt haben. Welche Sanierungsmaßnahmen zur Verbesserung des Ergebnisses und welche Maßnahmen zur Erhaltung der Liquidität ein- und umgesetzt werden, sind im Vorfeld eines selbst initiierten Insolvenzverfahrens auszuarbeiten bzw. zu verproben. Allein die Entschuldung eines Unternehmens nützt nichts, wenn das Unternehmen in der Zukunft weiterhin Verluste produzieren wird.

Grundsätzlich gilt immer, dass ein Insolvenzverfahren für die Schuldner, Gläubiger und für alle anderen Beteiligten eine echte Belastung ist.

Neben den Bemühungen, ein Unternehmen – auch in der Eigenverwaltung – gegen alle Widrigkeiten am Leben zu erhalten, führen auch die zusätzlichen Belastungen, wie Gerichtsauflagen – Auflagen von Gläubigerausschüssen – berechtigte oder unberechtigte Anzeigen bei der Staatsanwaltschaft zu außerordentlichem Druck auf alle Beteiligten. Nebenbei ist noch zu bedenken, dass möglicherweise die Geschäftsführer / Inhaber durch Kreditkündigungen und / oder die Heranziehung von Bürgschafts- und Haftungsansprüchen persönlich unter Druck gesetzt werden. Sollte sich nach der Einschätzung des Sanierungsberaters / Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung herausstellen, dass die bisher tätige Geschäftsführung nichtfür den Zeitraum der Eigenverwaltung geeignet erscheint, ist im Vorfeld des Verfahrens über einen Geschäftsführerwechsel oder den Einsatz von Bevollmächtigten bei inhabergeführten Unternehmen nachzudenken.

Gläubigerverhalten in der Eigenverwaltung
Grundsätzlich gilt für alle Gläubiger, dass das eigenverwaltete Verfahren keine Änderungen gegenüber einem normalen Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter aufweist. Alle gesetzlichen Auflagen und gerichtlichen Verfügungen müssen von dem Eigenverwalter und seinen Beratern entsprechend umgesetzt werden.

Die gleichmäßige und bestmögliche Befriedigung ist in der Eigenverwaltung das oberste Ziel der Insolvenzordnung und daher werden alle Gläubiger vom Schuldner und dessen Berater genauso behandelt. Bei größeren Verfahren wird üblicherweise ein Gläubigerpool initiiert, der durch einen Poolverwalter vertreten, möglicherweise auch im Gläubigerausschuss sitzen wird.

Alle „Berufsgläubiger“ werden auch im eigenverwalteten Verfahren über die entsprechenden Abteilungen vertreten und arbeiten ihre Forderungen gesetzeskonform ab. Allein die Sonderproblematik „Abführung von Umsatzsteuer im vorläufigen eigenverwalteten Verfahren“ bedarf Wissen und Kompetenz der eingesetzten Sanierungsberater bzw. des Sonderbevollmächtigten.

Finanzamt und auch Sozialversicherungsträger sind im Insolvenzverfahren immer aufgrund ihrer besonderen Stellung gefühlt auf den vorderen Plätzen. Hier liegt es an der Kompetenz, der Erfahrung und dem Wissen des / der Sanierungsberater, ggf. bereits im Vorfeld Konzepte und Abläufe zu strukturieren, um z. B. eine persönliche Haftung des / der Geschäftsführung in der Eigenverwaltung auszuschließen bzw. zu minimieren.

Die Fortführung der Unternehmen in der Eigenverwaltung und die damit geplante Sanierung setzt voraus, dass das schuldnerische Unternehmen eine intakte Organisation hat und hier insbesondere Lager – Faktura und Rechnungswesen auf dem aktuellen Stand sind.

Jede Eigenverwaltung stirbt bei „Versuch und Irrtum“
Schon von Beginn an und heute besonders ist darauf zu achten, dass die Vorbereitung einer Eigenverwaltung absolut professionell durchgeführt wird. Neben dem gesetzeskonformen Insolvenzantrag sind im Vorfeld Liquiditätspläne, Insolvenzgeldanträge, Besonderheiten des schuldnerischen Unternehmens und sämtliche gesetzliche Auflagen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens zu planen bzw. vorzubereiten.

Die Sanierungsberater werden mit der Geschäftsleitung sowohl die rechtlichen als auch die betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gegebenheiten prüfen bzw. auf die insolvenzspezifischen Anforderungen abändern.
Im Wesentlichen ist darauf zu achten, dass die eingesetzten Sanierungsberater entweder selber Insolvenzverwaltungserfahrung haben oder regelmäßig als Sanierer (Referenzen?) tätig waren.

Je größer das schuldnerische Unternehmen ist, desto mehr Köpfe mit verschiedenen Kompetenzen wird das Beraterteam auf Seiten des Eigenverwalters haben müssen, um alle wesentlichen Schwerpunkte abzudecken.
Die Sanierungsberater bzw. Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung sind einem „Regel“Insolvenzverfahren mit Insolvenzverwalter und dessen Team gleichzusetzen.

Der Sachwalter wird in der Regel umso genauer auf das Verfahren schauen, umso unsicherer er ist, dass die Sanierungsberater bzw. begleitende Berater der Eigenverwaltung keine oder wenig Erfahrung in der Insolvenzverwaltung haben.
Teilen sich Sanierungsberater und Sachwalter als kompetente Gegenparts das Verfahren, so wird die Arbeit (inkl. Gläubigerausschuss) in der Regel störungsfrei laufen. Neben den Auflagen des Gesetzgebers und der Sondersituation der Eigenverwaltung werden die Sanierungsberater auch die Eigenheiten des Gerichts bzw. der dort tätigen Richter im Vorfeld recherchieren und im Rahmen des Antrags berücksichtigen.

Eine Ablehnung einer Eigenverwaltung und eine Bestellung eines „fremden“ Verwalters kann die gesamte Sanierung gefährden, weil ja im Vorfeld bereits mit wesentlichen Kunden und Lieferanten die Eigenverwaltung abgestimmt worden ist (allein durch die Gespräche bei der Besetzung des möglichen Gläubigerausschusses!).

Erfahrene Berater von Eigenverwaltungsverfahren werden deshalb im Vorfeld versuchen alle Eventualitäten zu erkennen, um Maßnahmen und Möglichkeiten zu finden, um tatsächlich Gläubiger, Richter oder sonstige Verfahrensbeteiligte zu überzeugen, dass die Eigenverwaltung in diesem speziellen Fall die bessere Wahl ist.

Gerichte und Eigenverwaltung
Wird unterstellt, dass der Insolvenzantrag mit seinen entsprechenden Anlagen und einer Vergleichsrechnung sowie einer belastbaren Liquiditätsrechnung frühzeitig im Rahmen der Eigenverwaltung erstellt wird, so scheiden sich die Geister darüber, wie im Vorfeld gegebenenfalls mit dem Insolvenzgericht umzugehen ist.

Als 2012 das ESUG vom Gesetzgeber verabschiedet wurde, kamen auf die hiesigen Insolvenzgerichte große Veränderungen zu. Heute gibt es bei größeren Gerichten tatsächlich einen eingesetzten Richter oder eine Richterin, die sich nur und ausschließlich mit den Eigenverwaltungsverfahren auseinandersetzt.

Bei mittleren oder kleinen Gerichten werden die Stellen für den Insolvenzbereich von Richtern ausgefüllt, die in der Hauptsache andere Rechtsbereiche im Rahmen ihrer Tätigkeiten abdecken. Das bedeutet, dass wenn ein größeres eigenverwaltetes Insolvenzverfahren bei einem kleinen oder mittleren Gericht eingereicht wird, auch hier die Unsicherheit der tätigen Richter und Richterinnen groß ist, „fremden Beteiligten“ das Vertrauen auszusprechen, anstatt auf bewährte Verwalterinnen und Verwalter zurückzugreifen und ein „normales“ Insolvenzverfahren anzuordnen.

Erfahrene Sanierungsberater (gleichzeitig tätige Verwalterinnen und Verwalter) werden im Vorfeld im Rahmen ihrer beraterischen Tätigkeit klären, wie die Insolvenzabteilungen der Gerichte im Gerichtsbezirk aufgestellt sind und welche Maßnahmen und Möglichkeiten es gibt, um über Unterlagen, persönliches Vorsprechen und Darstellungen, die Eigenverwaltung durch das Gericht beschließen zu lassen.

Gibt es Richter und Richterinnen, die gern und ausführlich im Vorfeld die eigenverwalteten Anträge besprechen und sich mit Rat und Tat einbringen, so gibt es auch Richter und Richterinnen, die sich nicht persönlich mit dem oder den Eigenverwaltern und ihren Beratern im Vorfeld besprechen wollen.

Wunsch und Wirklichkeit - Sachwalterauswahl
Werden bei großen presseträchtigen Eigenverwaltungsverfahren Sachwalter mit hohem Bekanntheitsgrad aus der ganzen Bundesrepublik über die Grenzen von formalen Listungen hinaus – selbst von kleineren Gerichten – bestellt, so ist die Auswahl und das Vorschlagswesen des Sachwalters bei klein und mittleren Eigenverwaltungsverfahren eine äußerst schwierige Angelegenheit.

Da wären erst einmal die Richterinnen und Richter, die gern (und richtigerweise) ihre angestammten Verwalterinnen und Verwalter aus den Gerichtsbezirken, durchaus auch mit lukrativen und öffentlichkeitswirksamen Verfahren, versorgen möchten. Auf der anderen Seite ist nicht jeder klassische Insolvenzverwalter / Insolvenzverwalterin auch gut in der Sachwalterposition.

Da der Sachwalter vom Gesetzgeber her eine kontrollierende und begleitende Position hat, fällt es vielen Verwalterinnen und Verwaltern schwer, alte Verhaltensweisen abzustreifen.

Da ist zum einen die allgemeine Tätigkeit in der Verwaltung, die in der Regel von einem erfahrenen Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung mit seinem Team umfänglich erledigt werden kann. Positive Fortführungsprognose für die Arbeitsagentur, Insolvenzgeldvorfinanzierung, Insolvenzgeldabwicklung, die Prüfung nach Aus- und Absonderungsrechten und die laufende Bearbeitung aller Arbeiten im Insolvenzverfahren obliegt ihm.

Ein Streitpunkt ist nach wie vor das Kassenführungsrecht. Erfahrene Sanierungsberater in Verbindung mit ebenfalls erfahrenen Sachwaltern lassen das Kassenführungsrecht bei dem Eigenverwalter und nehmen nur ihre Prüfungsaufgabe wahr, indem sie über Kontoauszüge oder Einblick auf die entsprechenden Firmenkonten Zahlungsläufe überprüfen.

Bei erfahrenen Teams, Sanierungsberater / Sachwalter kommt es auch schon vor, dass Zahlungen ab einer gewissen Höhe – auf abgestimmter Basis – mit dem Sachwalter gemeinsam freigegeben werden.

Der Gesetzgeber hat dem Sachwalter freigestellt, das Kassenführungsrecht an sich zu ziehen. Hier kommt dann der Punkt, wo ein Eigenverwaltungsverfahren ohne Kassenführungsrecht in der Regel wirkungslos wird.

Regelmäßig werden sich Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung im Vorfeld mit den wesentlichen Gläubigern abstimmen, wer als Sachwalter bei Gericht vorgeschlagen werden soll. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Vorschlagswesen dann eine größere Chance hat, wenn der vorgeschlagene Sachwalter / die Sachwalterin bereits regelmäßig von dem Insolvenzgericht bestellt wird und nicht gerade in kürzester Zeit vorher selber ein großes Verfahren erhalten hat.

Es ist gut und sinnvoll, bei bestimmten Gerichten mindestens zwei, wenn nicht sogar drei, Alternativvorschläge zu insolvenzverwaltenden Personen aus dem Gerichtsbezirk dem Richter vorzulegen. Allein Branchenerfahrung oder Erfahrung bei vorherigen Eigenverwaltungsverfahren können hilfreiche Punkte sein, um den Richter / die Richterin davon zu überzeugen, die vorgeschlagene Person zu bestellen.

Ohne näher auf die gesetzlichen Vorgaben einzugehen, ist es bekannt, dass die Gerichte sich bei dem Vorschlagswesen von Sachwaltern völlig unterschiedlich verhalten. Der Eigenverwalter bzw. seine Sanierungsberater sind immer gut beraten, wenn im Vorfeld die Abläufe der Gerichte und die Praxis der Bestellung von Sachwalterinnen und Sachwaltern bekannt sind.

Gläubigerausschuss
Regelmäßig tätige Sanierungsberater werden schon im Vorfeld des Antrags durch Kontakte und Gespräche mit maßgeblichen Gläubigern auch einen (virtuellen) vor(vor-)läufigen Gläubigerausschuss initiieren.

Nicht selten hilft es, auch bei kleineren und mittleren Unternehmen in der Eigenverwaltung, den vor(vor-)läufigen Gläubigerausschuss im Vorfeld – gegebenenfalls durch Umlaufverfahren – zu gründen. Dann kann dieser auch bei Gericht sein Votum hinsichtlich des oder der Sachwalter / Sachwalterin abgeben.

Gibt es Gerichte, die ängstlich sind, was die Kosten des vor(vor-)läufigen Gläubigerausschusses angeht, so kann der vor(vor-)läufige Gläubigerausschuss auch auf Honorar / Aufwandsentschädigung bis zur Eröffnung des vorläufigen Verfahrens oder darüber hinaus verzichten.

Der Gesetzgeber hat bei der Bildung des Gläubigerausschusses formal vorgegeben, dass

1.    der größte gesicherte Gläubiger
2.    eine Vertretung der Belegschaft (Betriebsrat?)
3.    ein Kleingläubiger sowie bei größeren Verfahren weitere Gläubiger (Finanzamt, Sozialversicherungsträger, Pensionssicherungskasse etc.)

teilnehmen können. Grundsätzlich empfiehlt es sich immer, dass der tatsächlich tätige Gläubigerausschuss eine ungerade Zahl hat, damit es bei möglichen Abstimmungen eine Mehrheit gibt.
Der Gläubigerausschuss hat vielerlei Aufgaben, so sind die Wesentlichen:

-    Unterstützung und Vorbereitung der Sanierungsstrategie
-    Unterstützung und Vorbereitung bei einem Insolvenzplan
-    Der Entschluss zur Durchführung eines M&A Prozesses
-    Die laufende Kontrolle des Verfahrens hinsichtlich Liquidität und Ertrag
-    Das (Mit-)tragen von Entscheidungen von wesentlicher Bedeutung im Rahmen des Verfahrens (Personalanpassungen, Teilbetriebsschließungen, Schließung von Niederlassungen oder Zusammenlegung etc.)

Die weiteren Tätigkeiten des Gläubigerausschusses ergeben sich regelmäßig aus der Geschäftsordnung, die der Gläubigerausschuss sich selbst gibt bzw. auferlegt.

Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung werden im Vorfeld einen gewissen Einfluss auf die Gründung bzw. Besetzung des Gläubigerausschusses ausüben, damit nicht nur eine einheitliche Entscheidungsstruktur am Ende zur Verfügung steht, sondern auch ein „gefühltes“ Votum für die Eigenverwaltung und den folgenden Insolvenzplan vorhanden ist.

Stein des Anstoßes – Dual Track Verfahren
Im Rahmen der gesetzlichen Vorgabe ist es zwingend notwendig, alle Maßnahmen zu ergreifen, um die höchstmögliche Gläubigerbefriedigung durchzuführen. Das führt regelmäßig zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Beauftragung der Sanierungsberater durch das Management / Geschäftsleitung des Eigenverwalters.

Der Eigenverwalter ist interessengetrieben und möchte gerne seine Gesellschaftsposition behalten bzw. im Rahmen einer Sanierung dann das nachhaltig entschuldete Unternehmen weiterführen. Dieses Interesse kann unter Umständen völlig gegen die gesetzlichen Vorgaben sprechen und eben auch gegen die Entscheidungen des Gläubigerausschusses sein.

Der Gläubigerausschuss kann unter bestimmten Umständen im Rahmen seiner Möglichkeiten einen M&A-Prozess verlangen.

Dieser M&A-Prozess führt dazu, dass ein extern bestellter Dienstleister den Wert des schuldnerischen Unternehmens bestimmt und dann an den Markt herantritt, um zu prüfen, ob es Investoren gibt. In den meisten Fällen würden Investoren die alte herkömmliche Form der „übertragenen Sanierung“ bevorzugen, weil in den Köpfen immer noch steckt, dass möglicherweise – trotz Insolvenzplan – haftungsrelevante Sachverhalte bleiben bzw. Verbindlichkeiten nachlaufen.

Oft werden unter Umständen auch Eigenverwaltungsverfahren von familiengeführten Unternehmen initiiert mit dem Wunsch, dass Firmenfamilienvermögen in Form von Gesellschaftsanteilen (nach Annahme des Insolvenzplans) erhalten bleiben.

Sicherlich sind Dual Track Verfahren bei großen eigenverwalteten Verfahren, wo Kapital und Management voneinander getrennt sind, die Ultima Ratio. Wird aber die Eigenverwaltung von einem inhabergeführten Bäckereiunternehmen oder von einer Apotheke mit zwei weiteren Niederlassungen initiiert, dann ist hier nicht der Wunsch der Inhaber / Eigenverwalter, über ein M&A-Verfahren „kalt enteignet“ zu werden.

Die gesetzlichen Vorgaben stehen hier im krassen Widerspruch zum Wunsch des Schuldners und diese Situation muss vom Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigten mit Fingerspitzengefühl bearbeitet werden.

Auch im Gläubigerausschuss sollte immer daran gedacht werden, dass zum Beispiel der bisherige Gläubiger A, der auch wesentlicher Lieferant ist, zwar eine hohe Quote erreichen kann, jedoch bei Verkauf des Schuldnerunternehmens möglicherweise gegen andere Lieferanten ausgetauscht wird.

Der M&A-Prozess im Rahmen des Dual-Track-Verfahrens ist bei kleinen bzw. mittleren Verfahren in der Eigenverwaltung ein ernst zu nehmendes Problem, wenn unterschiedliche Interessen aufeinandertreffen.

(Verfahrens-)Kosten der Eigenverwaltung
Dass sich die Kultur der Sanierungsberater / Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung in der Eigenverwaltung so entwickelt hat, hatte der Gesetzgeber nicht im Blick.

Deshalb gibt es auch für die Berater des oder der Eigenverwalter keine gesetzliche Vorgabe, wie die Honorierung auszusehen hat.

Während der Sachwalter und der Gläubigerausschuss nach der insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung (InsVV) honoriert werden, muss und sollen die Berater mit dem Eigenverwalter entsprechende freie Vereinbarungen treffen.

Seit dem 01.01.2021 ist eine Vergleichsrechnung zwischen InsVV und Inanspruchnahme des Sonderbevollmächtigten der Geschäftsführung vom Gesetzgeber vorgeschrieben.
Der Gesetzgeber erwartet einen Insolvenzantrag mit einer Vergleichsrechnung, in der sämtliche Honorare in der Eigenverwaltung gegen die ausgerechnete Gebühr nach InsVV (im Rahmen eines Regelverfahrens) entgegengesetzt werden
Bei sehr engagierten Gläubigerausschüssen kann es durchaus sein, dass der Gläubigerausschuss ein vorab ausgerechnetes Honorar des oder der Sanierungsberater vorgelegt haben will, um dann zum Beispiel die Kosten im Rahmen der Gesamtkostenanalyse des Verfahrens zu deckeln.

Es empfiehlt sich immer, dass der Vergütungsanspruch des Eigenverwalters bzw. seiner Berater, in Anlehnung an die Grundrechnung inklusive Zuschläge nach InsVV, aber auf Basis eines Stunden- bzw. Tageshonorars, abgeschlossen wird.

Im Weiteren sollte die Vergleichsrechnung – die natürlich auch basierend auf die Verfahrensentwicklung angepasst werden muss – nicht nur im Insolvenzantrag als Anlage beigefügt sein, sondern auch zeitnah dem Sachwalter und / oder dem Gläubigerausschuss zur Verfügung gestellt werden.

Sachwalter und Sanierungsberater, die vertrauensvoll zusammenarbeiten, werden in der Regel sowieso ihre Abrechnungen der Honorare bzw. der Gebühren nach InsVV, in Abstimmung mit dem Gläubigerausschuss, harmonisieren.

In einer Vergleichsrechnung werden die Vergütungsvereinbarungen mit dem Eigenverwalter offengelegt und angezeigt sowie eine Kostenprognose der Gesamtkosten der Eigenverwaltung und ein Vergleich zu den Kosten eines gleichgelagerten Insolvenzverfahrens einer Fremdverwaltung aufgestellt.

In der Vergleichsrechnung werden die Kosten des Insolvenzverfahrens (Sowieso-Kosten) ebenso angesetzt. Die Sowieso-Kosten würden sich im Falle der Vergleichsrechnung neutralisieren, da sie in beiden Verfahrensarten anfallen.

Sowieso-Kosten
-    Arbeitsrechtliche Beratung (kollektives Arbeitsrecht)
-    Vertragserstellung
-    Kaufverträge bei M&A Prozess
-    Juristische, betriebswirtschaftliche, steuerliche Beratung und Vertretung in der Eigenverwaltung
-    Honorar eines möglichen M&A Beraters
-    Laufende Buchführung und Steuerberatung in der Eigenverwaltung
-    Kosten des Sachverständigengutachters bei Inventarisierung
-    Gerichtskosten
-    Kosten für Vermögensschadenhaftpflichtversicherung

Die Vergütung des Sanierungsberaters / Sonderbevollmächtigter der Geschäftsleitung, mit der Orientierung an die InsVV, haben den Vorteil, dass die zu erwartende Belastung für die Insolvenzmasse relativ genau prognostiziert werden kann. Auch können dann Schwankungen des Honorars bei Veränderung der Tätigkeiten und oder Verbesserung der Unternehmenssituation (Masseerhöhung), entsprechend der InsVV, mit Zuschlägen ausgewiesen werden.

Änderung der Antragsordnung gemäß SanInsFoG
Der Schuldner bzw. der Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung fügt dem Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung eine Eigenverwaltungsplanung bei, welche umfasst:

1.    einen Finanzplan, der den Zeitraum von sechs Monaten abdeckt und eine fundierte Darstellung der Finanzierungsquellen enthält, durch welche die Fortführung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes und die Deckung der Kosten des Verfahrens in diesem Zeitraum sichergestellt werden soll,
2.    ein Konzept für die Durchführung des Insolvenzverfahrens, welches auf Grundlage einer Darstellung von Art, Ausmaß und Ursachen der Krise das Ziel der Eigenverwaltung und die Maßnahmen beschreibt, welche zur Erreichung des Ziels in Aussicht genommen werden,
3.    eine Darstellung des Stands von Verhandlungen mit Gläubigern, den am Schuldner beteiligten Personen und Dritten zu den in Aussicht genommenen Maßnahmen,
4.    eine Darstellung der Vorkehrungen, die der Schuldner (oder ein Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung) getroffen hat, um seine Fähigkeit sicherzustellen, insolvenzrechtliche Pflichten zu erfüllen, und
5.    eine begründete Darstellung etwaiger Mehr- oder Minderkosten, die im Rahmen der Eigenverwaltung im Vergleich zu einem Regelverfahren und im Verhältnis zur Insolvenzmasse voraussichtlich anfallen werden.

Des Weiteren hat der Schuldner bzw. Sonderbevollmächtigte der Geschäftsleitung zu erklären,

1.    ob, in welchem Umfang und gegenüber welchen Gläubigern er sich mit der Erfüllung von Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen, Pensionszusagen oder dem Steuerschuldverhältnis, gegenüber Sozialversicherungsträgern oder Lieferanten in Verzug befindet,
2.    ob und in welchen Verfahren zu seinen Gunsten innerhalb der letzten drei Jahre vor dem Antrag Vollstreckungs- oder Verwertungssperren nach diesem Gesetz oder nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz angeordnet wurden und
3.    ob er für die letzten drei Geschäftsjahre seinen Offenlegungspflichten, insbesondere nach den §§ 325 bis 328 oder 339 des Handelsgesetzbuchs nachgekommen ist.

Alle Vorgaben des Gesetzgebers müssen durch die Schuldnerin/ den Schuldner und/ oder durch den/die Sonderbevollmächtigte der Geschäftsführung erfüllt werden!
In der Regel werden die entsprechenden Planungen und Vorgaben von den Sonderbevollmächtigten der Geschäftsführung erstellt bzw. ausgearbeitet. Mit der Beauftragung der Geschäftsführung des Schuldners/ der Schuldnerin werden dann sofort alle nötigen Arbeiten von der Sonderbevollmächtigten eingeleitet, um zeitnah einen qualifizierten und vom Gesetzgeber vorgegebenen Antrag auf Eigenverwaltung beim hiesigen Insolvenzgericht einreichen zu können.

Fazit
Eigenverwaltung ist nicht immer die beste Verfahrensart. Sind die Gläubiger im Vorfeld schon verärgert, muss möglicherweise ein starker vorläufiger Insolvenzverwalter kraft seines Amtes und durch Beschlüsse des Gerichts harte und konsequente Entscheidungen umsetzen! Dann ist die Eigenverwaltung die falsche Form des Verfahrens.

Eigenverwaltung bedeutet immer, dass ein Insolvenzverfahren mit der Geschäftsführung und den Inhabern durchgeführt wird, die immer noch das Vertrauen der Gläubiger genießen, obwohl diese möglicherweise im Rahmen der Quote Verluste erleiden.

Nicht alle Verwalterinnen und Verwalter in den hiesigen Gerichtsbezirken finden es zudem fair, wenn ursprünglich früher eingehende Insolvenzverfahren heute als Eigenverwaltung deklariert werden und der Eigenverwalter auch noch „seinen“ Sachwalter (auch durch Gläubigerausschüsse unterstützt) vorschlägt.

Die Eigenverwaltung hat unter den Verwalterinnen und Verwaltern die Karten neu gemischt. Gibt es Kanzleien und Sozietäten, die auf beiden Seiten tätig sind, so gibt es auch Verwalterinnen und Verwalter, die entweder die Kultur der Sachwaltung nicht verstanden haben oder einfach schlichtweg den Zeitpunkt zur Umstellung auf diesen neuen Markt verpasst haben.

Selbstverständlich werden Sonderbevollmächtigte oder Sanierungsberater immer versuchen, Sachwalterinnen und Sachwalter vorzuschlagen, mit denen man entweder schon einmal erfolgreich zusammen gearbeitet hat oder denen der Ruf vorauseilt, ESUG konform, konsequent aber fair, die Position des Sachwalters auszufüllen.

Generell gilt, im Vorfeld ist genau zu prüfen, ob das Unternehmen eigenverwaltungswürdig ist, ob die Geschäftsführung eigenverwaltungsfähig ist und ob die wirtschaftlichen Grunddaten noch so sind, dass eine Eigenverwaltung erfolgreich umgesetzt werden kann.

Können Eigenverwaltungen am Ende nicht im Rahmen von einem Insolvenzplan umgesetzt werden oder sprechen andere Dinge gegen eine Fortführung der Eigenverwaltung, so muss der Eigenverwalter den Antrag zurücknehmen. Regelmäßig wird dann aus der Eigenverwaltung ein normales Insolvenzverfahren und der vorherige Sachwalter / die Sachwalterin wird dann als Insolvenzverwalter eingesetzt. Das so ein Verfahrenswechsel nicht unbedingt vertrauensfördernd ist und möglicherweise die anderen Verfahrensbeteiligten noch mehr verunsichert, liegt in der Natur der Sache.

Es liegt zum Teil an der Branche, an der Historie, der bisherigen Geschäftsführung und den Sanierungsoptionen, ob eine Eigenverwaltung bei Gericht erfolgreich beantragt werden kann. Neben den vom Gesetzgeber geforderten Unterlagen sind die Gerichte darüber zu informieren, welchen Weg Geschäftsführung und Sonderbevollmächtigte bzw. Sanierungsberater einschlagen wollen.

Unbedingt beachten
Sprechen Sie mit erfahrenen Sanierern/ Insolvenzverwaltern/ Restrukturieren, die bereits eigenverwaltete Insolvenzverfahren erfolgreich über den Abschluss und die Annahme von Insolvenzplänen abgeschlossen haben. Versuch und Irrtum sowie unprofessionelle Herangehensweise kann schon eine Ablehnung des Insolvenzantrages auf Eigenverwaltung bei Gericht hervorrufen und möglicherweise im Rahmen des späteren Verfahrens den Sanierungserfolg in Frage stellen.

Geschäftsführer- und Gesellschafterhaftung in GmbH ( & Co. KG) bei beginnender/ bestehender Krise des Unternehmens

Haftungsgefahren für Gesellschafter
Die Haftungsgefahren für Gesellschafter entfalten sich insbesondere im Insolvenzverfahren. Dann werden potentielle Ansprüche gegen die Gesellschafter vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Aber auch bei Masselosigkeit der Gesellschaft können Ansprüche der Gläubiger gegen Gesellschafter geltend gemacht werden.

Ordentliche Erbringung der Bareinlage
In der Insolvenz der GmbH ist der Insolvenzverwalter berechtigt, eine nicht eingezahlte Stammeinlage einzufordern. Nach § 24 GmbHG haften Gesellschafter für eine nicht oder nicht vollständig erbrachte Stammeinlage.

Nach Ansicht des BGH erfüllt der GmbH-Gesellschafter seine Pflicht, in dem er den Einlagebetrag beispielsweise nach einem Kapitalerhöhungsbeschluss zur freien Verfügung der Geschäftsführer an die Gesellschafter zahlt. Dabei reicht die Zahlung auf ein im Debet geführtes Konto aus, sofern die Geschäftsführung die Möglichkeit erhält, über einen Betrag in Höhe der Einlageleistung frei zu verfügen. Dies kann im Rahmen eines förmlich eigeräumten Kreditrahmens oder auch auf Grund einer nur stillschweigenden Gestattung der Bank erfolgen (BGH vom 08.11.2004, DStR 2005, S. 164).

Verjährung
Durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften vom 09.12.2004 ist in § 19 Abs. 6 GmbHG gesetzlich geregelt, dass der Anspruch auf Leistung der Einlage in zehn Jahren verjährt. Im Fall der Insolvenzeröffnung verjährt der Anspruch nicht vor Ablauf eines halben Jahres seit Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diese Verjährungsfrist gilt auch für Kapitalerhöhungen gem. § 55 Abs. 4 GmbHG und die Differenzhaftung bei Sacheinlagen gem. § 9 Abs. 2 GmbHG.

Vorbelastungs-/ Differenzhaftung
Bei der Entstehung der GmbH gilt der Unversehrtheitsgrundsatz. Die volle Kapitalausstattung der GmbH ist bei ihrer Entstehung (= Eintragungszeitpunkt) sicherzustellen.

Der BGH geht seit seiner Grundsatzentscheidung vom 09.03.1981 (BGHZ 80, S. 129 ff.) nicht mehr vom Vorbelastungsverbot aus. Damit wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass bereits im Stadium der Vor-GmbH Geschäfte getätigt werden können, die mit ihren Rechtsfolgen von der eingetragenen GmbH übernommen werden.

Das Vorbelastungsverbot ist durch eine Vorbelastungshaftung (auch Unterbilanzhaftung) der Gründer ersetzt worden, um die volle Kapitalausstattung der GmbH bei ihrer Entstehung zu gewährleisten. Soweit sich durch Verbindlichkeiten der Vor-GmbH im Zeitpunkt der Eintragung der GmbH in das Handelsregister eine Differenz zwischen Stammkapital und Wert des Gesellschaftsvermögens ergibt, haften die Gesellschafter der GmbH anteilig auf Ausgleich. Die Einstandspflicht ist eine anteilige, nämlich nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile zueinander, aber mit kollektiver Deckungspflicht, gem. § 24 GmbHG.

Nicht auszugleichen sind die in der Satzung festgeschriebenen Gründungskosten.

Die Geschäftsführer haben die zur Realisierung der Ansprüche der GmbH aus Vorbelastungshaftung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, insbesondere auf den Zeitpunkt der Eintragung eine Vorbelastungsbilanz aufzustellen und die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 9 Abs. 2 GmbHG zu beachten. Scheitert der Anspruch etwa daran, dass sich die Gesellschafter erfolgreich auf Verjährung berufen, sind die Geschäftsführer ihrerseits der GmbH schadenersatzpflichtig (§ 43 GmbHG).
Wenn die Geschäftsführer dem Registerrichter eine Lücke in der Kapitaldecke verschwiegen haben, haften die Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft als Gesamtschuldner nach § 9a GmbHG.

Erreicht der Wert der Sacheinlage im Zeitpunkt der Anmeldung nicht den im Gesellschaftsvertrag gem. § 5 Abs. 4 GmbHG festgesetzten Betrag der dafür übernommenen Stammeinlage, ist die Vereinbarung der Sacheinlage dennoch wirksam. Das ergibt sich aus § 9 GmbHG. Die Unterdeckung stellt ein Eintragungshindernis dar (§ 9c Abs. 1 GmbHG). Wird der Fehlbetrag nicht bemerkt und die GmbH trotzdem eingetragen, hat der betroffene Gesellschafter in Höhe des Fehlbetrages eine Einlage in Geld zu leisten, § 9 Abs. 1 GmbHG (Differenzhaftung). Die übrigen Gesellschafter haften nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile (§ 24 GmbHG).

Daneben sind Schadensersatzansprüche insbesondere nach § 9a GmbHG denkbar.

Kapitalerhaltung, verbotene Rückzahlung des Stammkapitals
Nach § 30 GmbHG darf das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter aus- bzw. zurückgezahlt werden (Ausschüttungsverbot). Leistungen von der Gesellschaft an den Gesellschafter, die ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis haben und zu einer Zeit erfolgen, in der das Vermögen der Gesellschaft nur noch höchstens den Verbindlichkeiten zuzüglich des Stammkapitals entspricht, sind Aus- bzw. Rückzahlungen des Stammkapitals und nach § 30 Abs. 1 GmbHG untersagt.

Die Feststellung einer verbotenen Stammkapitalrückzahlung ist nach Bilanzierungsgrundsätzen zu treffen.

In seiner Entscheidung vom 24.11.2003 hat der BGH allerdings festgehalten, dass eine Kreditgewährung an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnvorträgen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der Gesellschaft erfolgt, auch als dann verbotene Auszahlung von Gesellschaftsvermögen i.S.v. § 30 GmbHG zu werten ist, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter vollwertig sein sollte (BGH, ZIP 2004, S. 263, GmbHR 2004, S. 304). Bislang wurde die Gewährung eines Darlehens an Gesellschafter bei Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs als bloßer Aktivtausch bilanzrechtlich neutral betrachtet und mangels bilanzieller Vermögensminderung als vereinbar mit § 30 GmbHG angesehen. Voraussetzung war allerdings auch in der Vergangenheit eine angemessene Verzinsung und die dauerhafte Kreditwürdigkeit des Gesellschafters.

Dieser reinen bilanzrechtlichen Betrachtungsweise hat der BGH mit Urteil vom 24.11.2003 eine Absage erteilt. Der BGH hat nunmehr geurteilt, dass nach § 30 GmbHG das Vermögen der Gesellschaft bis zur Höhe der Stammkapitalziffer den Zugriff der Gesellschafter entzogen sein soll zur Sicherung einer „Befriedigungsreserve“ der Gläubiger.

Mit diesem Ziel wäre es nach Auffassung des BGH nicht vereinbar, wenn die Gesellschafter der GmbH zulasten des gebundenen Gesellschaftsvermögens Kapital entziehen könnten und der GmbH im Austausch für das fortgegebene reale Vermögen nur ein zeitlich hinausgeschobener schuldrechtlicher Rückzahlungsanspruch verbleibt.

Nach § 30 GmbHG lösen verbotene Stammkapitalrückzahlungen die Rückzahlungsverpflichtung nach § 31 Abs. 1 GmbHG aus. Der Rückzahlungsanspruch der GmbH bleibt auch dann bestehen, wenn nachträglich das Stammkapital wieder hergestellt wurde (BGH, ZIP 2000, S. 1256). Gegen den Anspruch kann der Gesellschafter entsprechend § 19 Abs. 2 GmbHG nicht aufrechnen. Für den Rückzahlungsanspruch haften nach § 31 Abs. 3 GmbHG auch die übrigen Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Anteile mit, soweit der Betrag für die Befriedigung der Gläubiger der GmbH erforderlich ist. Die Haftung der übrigen Gesellschafter ist beschränkt auf die Summe des Stammkapitals (BGH, ZIP 2002, S. 848). Es besteht keine Haftung für den gesamten nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag. Die Haftung besteht nur, soweit die Erstattung zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist (BGH, ZIP 2003, S. 2068). Bei der auf den Betrag der Stammkapitalziffer begrenzten Ausfallhaftung eines GmbH-Gesellschafters nach § 31 Abs. 3 GmbHG ist dessen eigener Anteil am Stammkapital nicht abzuziehen (BGH, ZIP 2003, S. 2068).

Nach der Gesetzesänderung durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften vom 09.12.2004 verjährt der Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung der verbotenerweise ausgeschütteten Einlagen in 10 Jahren. Im Falle der Insolvenzeröffnung verjährt der Anspruch nicht vor Ablauf eines halben Jahres nach der Eröffnung, § 31 Abs. 5, § 19 Abs. 6 Satz 2 GmbHG. Für die Mithaftung der anderen Gesellschafter nach § 31 Abs. 3 GmbHG beträgt die Verjährungsfrist 5 Jahre, § 31 Abs. 5 GmbHG.

Vermögensentzug - deliktische Verschuldenshaftung nach § 826 BGB
Nach § 826 BGB haftet, wer einen anderen vorsätzlich und sittenwidrig schädigt. Die Haftung des Gesellschafters kann nach § 826 BGB beispielsweise dadurch begründet sein, dass Vermögensverlagerungen vorgenommen werden. Der Gesellschafter einer GmbH und eine von ihm beherrschte Schwestergesellschaft der GmbH haften den Gesellschaftsgläubigern dann nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn sie der GmbH planmäßig deren Vermögen entziehen und es auf die Schwestergesellschaft verlagern, um den Zugriff der Gesellschaftsgläubiger zu verhindern und auf diese Weise, beispielsweise dass von der Gesellschaft betriebene Unternehmen ohne Rücksicht auf die entstandenen Schulden fortführen zu können.

Existenzvernichtender Eingriff
Zwei wesentliche Grundsätze lauten:

-    Gesellschafter der GmbH sind verpflichtet zur Trennung des Vermögens der Gesellschaft von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter.
-    Das Gesellschaftsvermögen der GmbH unterliegt einer strikten Bindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der gesamten Lebensdauer der GmbH.

Diese beiden Grundsätze der „Absonderung“ einerseits und der „Zweckbindung“ andererseits sind nach Auffassung des BGH unabdingbare Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Haftungsprivilegs aus § 13 Abs. 2 GmbHG.
Kommen die Gesellschafter ihrer Pflicht zur Beachtung beider Grundsätze nicht nach, dann trifft sie eine Einstandspflicht für Nachteile, die den Gesellschaftsgläubigern dadurch entstehen, dass die GmbH-Gesellschafter der GmbH Vermögen entziehen, welches die GmbH zur Erfüllung der Verbindlichkeiten benötigt.

Der Haftung unterliegen sowohl der Alleingesellschafter als auch bei mehreren Gesellschaftern diejenigen Gesellschafter, die einverständlich handeln, um der GmbH Vermögen zu entziehen, welches die GmbH zur Gläubigerbefriedigung benötigt.
Die Durchgriffshaftung trifft auch denjenigen Gesellschafter, der selbst kein Vermögen der GmbH erhalten hat. Die Haftung wird bereits zu Lasten desjenigen Gesellschafters ausgelöst, der durch sein Einverständnis mit dem Vermögensabzug der Gesellschaft mitgewirkt hat.

Nur derjenige Gesellschafter ist vor einer Durchgriffshaftung geschützt, der existenzbedrohenden Eingriffen seiner Mitgesellschafter in die GmbH mindestens schriftlich, besser jedoch gerichtskundig widerspricht, beispielsweise durch Antrag auf Erlass einer einstweiligen Ver-fügung gegen beabsichtigte Eingriffe von Gesellschaftern in die Vermögenssphäre der GmbH. Hilfreich sind beispielsweise auch Anträge auf Durchführung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung zur Abberufung von Geschäftsführern, die den vom BGH postulierten Grundsätzen zur Absonderung und Zweckbindung des GmbH-Vermögens zuwiderhandeln.

Der Hauptanwendungsbereich der Existenzvernichtungshaftung sind die Fälle, in denen die Gesellschafter einer notleidenden GmbH einen „Fresh Start“ wollen und das Vermögen auf eine Auffanggesellschaft übertragen, die den Geschäftsbetrieb fortführt, ohne dass die alte GmbH ordnungsgemäß abgewickelt wird. Ziel der Gesellschafter wird häufig sein, dass sie sich auf diese Weise ihrer Verbindlichkeiten entledigen.

Ansprüche aus Durchgriffshaftung gegen GmbH-Gesellschafter stehen den Gläubigern der GmbH zu. Während eines eröffneten Insolvenzverfahrens werden diese Ansprüche allerdings entsprechend § 93 InsO allein durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht, der insoweit die Gläubiger der GmbH von einer Geltendmachung der Ansprüche im eigenen Namen ausschließt. Damit wird eine gleichmäßige quotale Befriedigung der GmbH-Gläubiger im eröffneten Insolvenzverfahren sichergestellt.

Nicht nur unmittelbare Gesellschafter unterliegen der Haftung aus dem existenzvernichtenden Eingriff. Die Durchgriffshaftung aus existenzvernichtendem Eingriff trifft auch den mittelbaren faktischen Gesellschafter, der ihm zustehende Weisungsrechte zum Nachteil der Gesellschaft ausübt, und denjenigen, der zwar nicht Gesellschafter ist, jedoch an einer Gesellschaft beteiligt ist, die wiederum Gesellschafterin der GmbH ist, der Vermögen entzogen wird. Dies setzt allerdings beherrschenden Einfluss des mittelbar beteiligten Gesellschafters voraus.

Gläubiger, die regelmäßig keine näheren Informationen haben, genügen ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Begründung eines Anspruchs wegen existenzvernichtenden Eingriffs, wenn sie hinreichende Gesichtspunkte vortragen. Es obliegt dann den Gesellschaftern, diese Anhaltspunkte durch substantiierten Vortrag auszuräumen.

Kapitalersatzhaftung/ Eigenkapitalersatz
Hat ein Gesellschafter der Gesellschaft in einem Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft), stattdessen ein Darlehen gewährt, so kann er den Anspruch auf Rückgewähr des Darlehens im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 32a Abs. 1 GmbHG). § 32a GmbHG erfasst das kapitalersetzende Darlehen in voller Höhe und nicht nur, soweit die Überschuldung reicht. Die Anwendung des § 32a GmbHG ist an die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gebunden.

Die Rechtsfolgen der Kapitalersatzhaftung können für den Gesellschafter ruinös sein. In der Insolvenz der Gesellschaft kann er seine kapitalersetzende Forderung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nur als letzter nachrangiger Gläubiger geltend machen. Eine Befriedungsquote fällt damit regelmäßig aus. Darüber hinaus ist der Gesellschafter verpflichtet, die in der Krise der GmbH noch erhaltenen Befriedigungen, Zinsen (Schlösser, GmbHR 2005, S. 273) oder Befreiungen von Sicherheiten für einen Zeitraum jedenfalls von einem Jahr vor dem Insolvenzantrag nach § 135 InsO an die Gesellschaft bzw. den Insolvenzverwalter zurückzugewähren. Hat der Gesellschafter beispielsweise für in kapitalersetzender Weise zur Nutzung überlassenes Betriebsvermögen die Pacht noch vereinnahmt, ist er zu deren Rückzahlung verpflichtet. Hat die Gesellschaft ein Darlehen (teilweise) getilgt, welches der Gesellschafter in kapitalersetzender Weise gebürgt hat, so hat der Gesellschafter die insoweit erlangte Befreiung von der Bürgschaft wieder herauszugeben. Er wird also vom Insolvenzverwalter aus der Bürgschaft in Anspruch genommen.

Diese Rechtsfolgen treffen den Gesellschafter. Hierzu gehört auch der stille Gesellschafter, wenn er am Vermögen und Ertrag beteiligt ist und die Geschicke der GmbH mitbestimmt bzw. die Möglichkeit der Einflussnahme auf die interne Willensbildung hat. Als Darlehensgeber kann ein „vorgeschobener Dritter“ anzusehen sein, der intern vom Gesellschafter freigestellt wird (BGH, ZIP 2000, S. 1489). Familienangehörige, insbesondere Ehegatten oder Kinder des Gesellschafters, werden gleichgestellt, wenn das Darlehen nicht aus eigenem Vermögen stammt, sondern aus Mitteln des Gesellschafters.

Auch ein stehen gelassenes Darlehen, welches der Gesellschaft vor Eintritt der Krise gewährt worden war, führt bei Eintritt der Krise der Gesellschaft gleichermaßen zur Umqualifizierung der Gesellschafterforderungen in Kapitalersatz. Es reicht aus, dass der Gesellschafter die Krise hätte erkennen und somit reagieren können. Einzige Möglichkeit, die Umqualifizierung abzuwenden, ist die rechtzeitige, ggf. außerordentliche Kündigung des Darlehens und ggf. Auflösung der Gesellschaft.
Die Eigenkapitalersatzregeln gelten nach § 32a Abs. 3 auch für vom Gesellschafter gewährte oder stehen gelassene Sicherheiten, etwa Bürgschaften.

Die Kapitalersatzregeln gelten nach § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG auch für in der Krise der Gesellschaft gewährt oder stehen gelassene Nutzungsüberlassung des Gesellschafters an die Gesellschaft, etwa im Rahmen einer Betriebsaufspaltung. Folge der kapitalersetzenden Nutzungsüberlassung ist die Verpflichtung des Gesellschafters, die Nutzung kostenlos   auch in der Krise bzw. der Insolvenz der Gesellschaft weiter zu gewähren. Der Insolvenzverwalter hat das Recht, den Gegenstand selbst zu nutzen oder weiter zu vermieten, bis die GmbH ihre Krise nachhaltig überwunden hat.

Der BGH hat mit Datum vom 31.01.2005 entschieden (BGH, ZIP 2005, S. 484), dass den Gesellschaftern eine Ausgleichspflicht trifft, wenn die eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung in der Insolvenz durch Anordnung der Zwangsverwaltung entzogen wird.  

Folge der Umqualifizierung der Nutzungsüberlassung in Kapitalersatz ist die Verpflichtung des Gesellschafters zur Rückzahlung der von der GmbH während der Krise noch vereinnahmten Nutzungsentgelte. Eine Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in Kapitalersatz kommt nicht in Betracht, wenn der Gesellschafter seine Leistungen nicht abziehen kann und nach seinen Beteiligungsverhältnissen auch nicht in der Lage ist, gegen den Willen der anderen Gesellschafter einen Beschluss über die Liquidation der Gesellschaft herbeizuführen.

Da nur für die vertraglich vereinbarten Leistungen des Gesellschafters die Eigenkapitalersatzregeln gelten, sollte der Gesellschafter bei der Vermietung/Verpachtung von Anlagegegenständen mit seiner GmbH schuldrechtlich von Anfang an vereinbaren, dass die Neben- bzw. Betriebskosten und ggf. auch die Kosten der Ersatzbeschaffung der überlassenen Anlagegegenstände zulasten der Gesellschaft gehen, da der Insolvenzverwalter keine weitergehenden Rechte geltend machen kann, als schuldrechtlich vereinbart. So kann sich der Gesellschafter dafür schützen, dass er in der Insolvenz der GmbH auch noch die Neben- bzw. Ersatzbeschaffungskosten übernehmen muss.

Die Regelungen über den Eigenkapitalersatz gelten nicht für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, der nur mit höchstens 10 v.H. am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt ist (Kleingesellschafterprivileg).

Die Regelungen des Eigenkapitalersatzes für bisherige und neugewährte Darlehen kommen auch dann nicht zur Anwendung, wenn der Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft zum Zweck der Überwindung der Krise Geschäftsanteile erwirbt (Sanierungsprivileg).

Haftungsgefahren bei Schuldumwandlung in eine Kapitalbeteiligung
Eine Möglichkeit zur finanziellen Sanierung einer Gesellschaft kann darin bestehen, dass ein Gläubiger seine Forderung gegen die Gesellschaft ganz oder teilweise in eine Kapitalbeteiligung umwandelt und dadurch die Überschuldung der Gesellschaft beseitigt werden kann. Hierbei ist zu beachten, dass Forderungen gegen die Gesellschaft, die zur Übernahme von Stammkapital eingebracht werden, Sacheinlagen sind. Die Anforderung, die in § 56 GmbHG für Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgeschrieben sind, müssen erfüllt werden. Erforderlich ist, dass der Gegenstand und der Betrag der Stammeinlage, auf die sich die Sacheinlage bezieht, im Kapitalerhöhungsbeschluss festgesetzt werden. Fehlt es an dieser Voraussetzung, wird der Gesellschafter durch die Sacheinlage nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit.

Bei einer als Sacheinlage einzubringenden Forderung gegen die Gesellschaft, muss diese bewertet werden. Zu beachten ist, dass im Fall der Überschuldung der Wert der Forderung häufig den Nominalbetrag nicht erreicht. Wird eine Sachkapitalerhöhung in Höhe des Nominalwertes der gegen die Gesellschaft gerichteten, als Sacheinlage einzubringenden Forderung beschlossen, wird sich das Problem der Differenzhaftung nach § 9 Abs.1 GmbH stellen. Der Gesellschafter hat dann in Höhe des Fehlbetrages eine Einlage in Geld zu leisten, § 9 Abs. 1 GmbHG. Diese Differenzhaftung trifft nach § 24 GmbHG auch die weiteren Gesellschafter.

Wird die Umwandlung von Verbindlichkeiten in Stammkapital nicht als Sachkapitalerhöhung, sondern als Barkapitalerhöhung beschlossen, handelt es sich um eine verdeckte Sacheinlage mit der Folge, dass die Einlage der Forderung den Gesellschafter von seiner Bareinlageverpflichtung nicht befreit. Der Gesellschafter muss seine Bareinlageschuld noch erfüllen.

Die verdeckte Sacheinlage wird regelmäßig in der Insolvenz der Gesellschaft durch den Insolvenzverwalter aufgedeckt. Der Insolvenzverwalter wird dann vom Gesellschafter die Erfüllung seiner Bareinlageverpflichtung in voller Höhe verlangen, während der Gesellschafter in Höhe seines ursprünglich bestehenden Darlehens nur eine einfache Insolvenzforderung geltend machen kann, mit der der Gesellschafter nicht aufrechnen kann (§ 19 Abs. 2 GmbHG) und deren Erfüllung aufgrund der Insolvenz ungewiss ist.

Neben einer zivilrechtlichen Haftung des Gesellschafters kommt bei einer verdeckten Sacheinlage die Haftung des Geschäftsführers nach § 9a GmbHG sowie zusätzlich eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 82 GmbHG in Frage.

Außerdem besteht bei der Umwandlung von Verbindlichkeiten in Stammkapital für den Gläubiger die Gefahr, dass seine gegen die Gesellschaft bestehenden weiteren Forderungen Kapitalersatz werden, mit den für den Gesellschafter nachteiligen Konsequenzen, dass die Forderungen nicht bezahlt werden dürfen, und dass sie bei Scheitern der Sanierungsbemühung in einer Insolvenz der Gesellschaft nur als nachrangige Forderung geltend gemacht werden können (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). Die Wahrscheinlichkeit der Begleichung nachrangiger Forderung ist äußerst gering. Außerdem besteht das Risiko, dass zwischenzeitlich erfolgte Tilgung und eventuelle Bestellungen von Sicherheiten in einer Insolvenz vom Insolvenzverwalter angefochten werden können (§ 135 InsO). Die Gefahr des Kapitalersatzes besteht allerdings nicht, wenn der (neue) Gesellschafter mit nicht mehr als 10 v.H. am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt und nicht geschäftsführend tätig ist (§ 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG) oder wenn der Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zwecke der Überwindung der Krise erwirbt (§ 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG).

Gefahren bei Auflösung einer Organschaft
Die umsatzsteuerliche Organschaft endet durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder bei Anordnung einer sogenannten vorläufigen „starken“ Verwaltung. Ob eine Organschaft bereits in der sogenannten „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwaltung endet, ist streitig. Die Beendigung der Organschaft kann weitreichende Auswirkungen auf den Gesellschafter, der Organträger ist, haben. Bei Insolvenz der Organgesellschaft besteht für den Organträger die Gefahr, dass er für die rückständige Umsatzsteuer in Anspruch genommen wird.

Haftungsgefahren für Geschäftsführer
Für den Geschäftsführer einer GmbH bestehen besondere Gefahren, wenn die GmbH zahlungsunfähig und/oder überschuldet ist. Bei der Haftung des GmbH-Geschäftsführers ist zwischen der sogenannten Innenhaftung, d.h. der Haftung des Geschäftsführers gegenüber der GmbH und der sogenannten Außenhaftung, d.h. der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten, in der Regel Gläubigern der GmbH, zu unterscheiden.

Haftungstatbestände der Innenhaftung
Die Grundnorm der Innenhaftung für die GmbH-Geschäftsführer findet sich in § 43 GmbHG. Nach dieser Vorschrift haben die Geschäftsführer in Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden und haften mit der Gesellschaft solidarisch für solche Schäden, die aus ihren Obliegenheitsverletzungen herrühren.

Wenn eine Sorgfaltsverletzung des Geschäftsführers vorliegt und ein Schaden bei der Gesellschaft eingetreten ist, trägt der Geschäftsführer die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei ordentlichem Verhalten eingetreten wäre (BGH, ZIP 2002, S. 2314).

Die Haftungsverpflichtungen treffen nicht nur den durch Gesellschafterbeschluss bestellten und im Register eingetragenen Geschäftsführer, sondern auch den faktischen Geschäftsführer. Faktischer Geschäftsführer ist, wer intern auf die Geschäftsführung einwirkt und nach außen auftritt (BGH, ZIP 2002, S. 848).

Nach § 43 Abs. 4 GmbHG verjähren die Ansprüche gegen den Geschäftsführer in 5 Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, auch wenn der Schaden noch nicht bezifferbar ist und auch, wenn der Geschäftsführer das schädigende Verhalten verheimlicht hat (BGH, ZIP 2005, S. 852, DStR 2005, S. 695).

Für die Geltendmachung der Haftungsansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer ist ein Gesellschafterbeschluss erforderlich. Im Insolvenzverfahren werden die Schadensersatzansprüche durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht.
Die Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft kann ausgeschlossen oder eingeschränkt werden. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Geschäftsführer auf Weisung der Gesellschafter oder des Alleingesellschafters handelt. Der Geschäftsführer sollte deshalb in der Krise oder bei unternehmerisch riskanten Geschäften einen entsprechenden Gesellschafterbeschluss herbeiführen, damit er sich exkulpieren kann. Allerdings schließt auch ein Gesellschafterbeschluss oder eine sonstige Weisung der Gesellschafter eine Haftung nicht aus, wenn gegen zwingende gesellschaftsrechtliche Bestimmung verstoßen wird. Dies ist zum Beispiel der Fall bei einem Verstoß gegen § 30 GmbHG (Erhaltung des Stammkapitals) oder bei einem Verstoß gegen §§ 15 ff. InsO (Insolvenzantragspflichten). Die Haftung gegenüber Dritten kann ebenfalls nicht ausgeschlossen werden.

Verbotene Stammkapitalausschüttung
Nach § 30 Abs. 1 GmbHG darf das Vermögen der GmbH, welches zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlich ist, nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden. Wenn der Geschäftsführer den Bestimmungen des § 30 GmbHG zuwider Zahlung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögens der Gesellschaft gemacht hat, ist er nach § 43 Abs. 3 GmbHG der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz verpflichtet. In der Krise der Gesellschaft müssen die Geschäftsführer also vor jeglicher Leistung an die Gesellschafter prüfen, ob auch nach der Leistung das Vermögen der Gesellschaft noch ausreicht, das Stammkapital vollständig zu decken.

Die Schadensersatzpflicht trifft die Geschäftsführer auch dann, wenn sie im Einverständnis oder sogar auf Anweisung der Gesellschafter gehandelt haben. Sie sind verpflichtet, entsprechende Ausschüttungsanweisungen der Gesellschafter nicht auszuführen. In der Insolvenz einer GmbH wird der Insolvenzverwalter Zahlungen, die entgegen § 30 GmbHG an die Gesellschafter geleistet worden sind, von den Geschäftsführern zurückverlangen.

Haftung gegenüber Gläubigern der GmbH aus § 826 BGB
Eine Haftung nach § 826 BGB kommt in Betracht, wenn der Geschäftsführer grundlegende Aufklärungspflichten gegenüber dem Vertragspartner verletzt. Ebenso haftet ein Geschäftsführer aus § 826 BGB, wenn er weiß, dass er dieVerbindlichkeiten der GmbH nicht mehr erfüllen kann, den Vertragspartner aber nicht darauf hinweist.

Bei einer Sanierung der Gesellschaft besteht nicht grundlegend die Pflicht des Geschäftsführers, die Vertragspartner darauf hinzuweisen, dass Zahlungen evtl. nicht mehr geleistet werden können. Erst wenn ernste Zweifel am Erfolg des Sanierungsversuches bestehen und damit zu rechnen ist, dass er den Zusammenbruch des Unternehmens allenfalls hinauszögert, kann der Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung berechtigt sein.

Haftung für existenzgefährdende Eingriffe
Wenn der Geschäftsführer an existenzvernichtenden Eingriffen der Gesellschafter mitwirkt, kommt eine Schadenersatzhaftung des Geschäftsführers gem. § 43 GmbHG in Betracht. Die Schadensersatzpflicht kann nicht durch ein Handeln im Einverständnis oder auf Anweisung der Gesellschafter ausgeschlossen werden. Der Geschäftsführer darf unter Haftungsgesichtspunkten entsprechende Weisungen der Gesellschafter nicht befolgen.

Verbotene Zahlungen an Gläubiger der Gesellschaft
Nach §§ 15 ff. InsO sind die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung noch geleistet werden. Damit soll eine Masseverkürzung der insolvenzreifen Gesellschaft und eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger der GmbH verhindert werden. Im Zweifel müssen die Geschäftsführer darauf achten, die Gläubiger nur noch entsprechend ihrer Quote an den Gesamtverbindlichkeiten zu befriedigen. Diese Haftung gilt nicht für Zahlungen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Dem Geschäftsführer ist daher zu raten, dass er in der Krise, spätestens jedoch mit Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung genau überprüft, ob von ihm veranlasste Zahlungen tatsächlich noch der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes entsprechen.

Die Gefahr, dass der Geschäftsführer bei Insolvenz der Gesellschaft vom Insolvenzverwalter auf Erstattung verbotener Zahlungen in Anspruch genommen wird, sollte vom Geschäftsführer sehr ernst genommen werden. Gerade im Hinblick darauf, dass es dem Insolvenzverwalter genügt, den Zeitpunkt der objektiven Zahlungsunfähigkeit zu bestimmen und alle anschließenden, vom Geschäftsführer noch veranlassten Zahlungen, die aus der Buchhaltung ersichtlich sind, als verboten i.S.d. §§ 15 ff. InsO einzustufen und Ersatz vom Geschäftsführer zu verlangen. Es ist dann Aufgabe des Geschäftsführers, sich gegen die unter Umständen ganz erhebliche Inanspruchnahme zu verteidigen und im Einzelnen für jede Zahlung darzulegen und zu beweisen, dass sie der Sorgfalt des ordentlichen Geschäftsmannes entsprach.

Schadensersatzpflicht bei Nichteinberufung der Gesellschafterversammlung bei Hälfte des Stammkapitals
Die Geschäftsführer haben bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals gem. § 49 Abs. 3 GmbH unverzüglich die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Sind alle Gesellschafter als Geschäftsführer tätig, bedarf es keiner förmlichen Versammlung. Allerdings müssen alle Geschäftsführer über Konsequenzen beraten. Von der Einberufung absehen, dürfen die Geschäftsführer dann, wenn alle Gesellschafter in Kenntnis des Einberufungserfordernisses sind, auf die Abhaltung verzichten. Verstoßen die Geschäftsführer gegen diese Verpflichtung, können sie sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen.

Haftungstatbestände der Außenhaftung
Von der Innenhaftung ist die sogenannte Außenhaftung, d.h. die Haftung des Geschäftsführers gegenüber Dritten, in der Regel sind das die Gläubiger der GmbH, zu unterscheiden.

Insolvenzverschleppung
Nach §§ 15 ff. InsO haben Geschäftsführer bei Eintritt der Insolvenzreife der GmbH ohne schuldhaftes Zögern einen Insolvenzantrag zu stellen. Spätestens innerhalb von drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Eintritt der Überschuldung ist der Insolvenzantrag zu stellen. Die 3-Wochenfrist darf der Geschäftsführer nur ausnutzen, wenn begründete Sanierungsaussicht besteht. Kommt der Geschäftsführer dieser Insolvenzantragsverpflichtung nicht nach, haftet er den Gläubigern der Gesellschaft nach § 823 Abs. 2 BGB auf Schadensersatz. Hinsichtlich des Umfangs der Schadensersatzansprüche ist zwischen Alt- und Neugläubigern zu unterscheiden. Altgläubiger sind solche Gläubiger, die die Forderung gegenüber der GmbH bereits vor dem Zeitpunkt der Insolvenzreife erworben haben. Neugläubiger sind diejenigen, die ihre Forderung gegenüber der GmbH erst nach Insolvenzreife erworben haben.

Altgläubiger haben nur Anspruch auf Ersatz des sogenannten Quotenschadens, also des Betrages, um welchen sich ihre Befriedigungsquote in der Insolvenz wegen der vorausgegangen Insolvenzverschleppung verringert hat. Neugläubiger haben Anspruch auf Ausgleich ihres vollen Schadens. Sie sollen so gestellt werden, als hätten sie mit der insolventen GmbH keinen Vertrag geschlossen. Der Schadensersatzanspruch des Neugläubigers ist nicht durch den Insolvenzverwalter, sondern durch den Gläubiger selbst geltend zu machen, während der Quotenschaden der Altgläubiger bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen ist (§ 92 InsO).

Zahlungsunfähigkeit
Die Haftung des Geschäftsführers knüpft an den Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit. Nach einer Entscheidung des BGH vom 24.05.2005 (NJW-Spezial 2005, S. 463) ist der Schuldner gem. § 17 Abs. 2 InsO dann zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Eine vorübergehende Zahlungsstockung begründet keine Zahlungsunfähigkeit. Das bedeutet, dass bei der Beurteilung, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt, geringfügige Liquiditätslücken außer Betracht bleiben können. Um eine bloße Zahlungsstockung, die keinen Insolvenzeröffnungsgrund darstellt, handelt es sich dann, wenn sich die Zahlungsunfähigkeit binnen kurzer Zeit beheben lässt. Dabei ist auf den Zeitraum abzustellen, innerhalb dessen eine kreditwürdige Person in der Lage ist, sich die benötigten Mittel zu leihen. Der BGH hält insoweit eine Frist von zwei bis drei Wochen für erforderlich, aber auch für ausreichend.

Auch wenn die GmbH nicht in der Lage ist, ihre fälligen Verbindlichkeiten binnen der dreiwöchigen Frist zu 100 v.H. zu erfüllen, ist nicht ohne weiteres von einer Zahlungsunfähigkeit auszugehen. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 v.H. der Verbindlichkeiten vor, so ist eine Zahlungsunfähigkeit nur dann anzunehmen, wenn besondere Umstände hinzutreten, so zum Beispiel eine negative Zukunftsprognose.

Überschuldung
Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt eine Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Nach § 19 Abs. 2 Satz 2 InsO ist bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Es ist ein entsprechender Überschuldungsstatus festzustellen, der nicht gleichzusetzen ist mit der Handels- oder Steuerbilanz. Ebenso wenig ist der Begriff Überschuldung gleichzusetzen mit Unterbilanz oder Unterkapitalisierung. Im Überschuldungsstatus sind die Fortführungswerte der Vermögensposition in Ansatz zu bringen, wenn die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Ansonsten sind Liquidationswerte anzusetzen.

Eine Fortbestehensprognose ist dann positiv, wenn das Unternehmen die laufenden Verbindlichkeiten bedienen kann und somit letztlich keine Zahlungsunfähigkeit droht. Der Prognosezeitraum für die Kapitaldienstfähigkeit des Unternehmens sollte mindestens das laufende und das folgende Geschäftsjahr umfassen. Liegt danach eine positive Fortbestehensprognose vor, dann ist bei Ansatz der Fortführungswerte für die Vermögensgegenstände festzustellen, ob eine rechnerische Überschuldung vorliegt.

Nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge
Nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266a StGB macht sich der Geschäftsführer persönlich wegen Vorenthaltens der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung schadenersatzpflichtig, wenn er bei Fälligkeit die Arbeitnehmer-Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt. Die persönliche Haftung des Geschäftsführers entfällt nur, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge absolut zahlungsunfähig war und auch überhaupt keine Zahlungen mehr geleistet wurden. Maßgeblich für eine Schadenersatzpflicht des Geschäftsführers ist der Fälligkeitszeitpunkt für die Beitragsabführung. Allein die Duldung verspäteter Zahlungen durch den Sozialversicherungsträger beinhaltet nicht zwingend eine wirksame Stundung. Um eine Stundung zu erreichen und damit die Fälligkeit hinauszuschieben, sollte der Geschäftsführer rechtzeitig Stundungsanträge stellen und sich bescheiden lassen.

Der BGH hat entschieden, dass eine Haftung des Geschäftsführers auch dann besteht, wenn zwar an die Arbeitnehmer im entsprechenden Zeitraum kein Lohn mehr ausgezahlt wird, aber noch die Möglichkeit bestand, die Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherung z.B. durch Inanspruchnahme einer noch nicht vollständig ausgeschöpften Kreditlinie abzuführen.

Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung kann dem Geschäftsführer nur geraten werden, dass er die Sicherstellung der erforderlichen Liquidität für die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge auf einem gesonderten, frei verfügbaren Konto gewährleistet.

Kann der Geschäftsführer nur noch die Arbeitnehmerbeiträge (zur Vermeidung der Strafbarkeit und der persönlichen Schadensersatzpflicht) an die Sozialversicherungsträger abführen, so muss er die Arbeitnehmerbeiträge mit einer ausdrücklichen Tilgungsbestimmung (zum Beispiel „Arbeitnehmerbeitrag Dezember‘05“) abführen. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Zahlungen ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung nach § 2 der Beitragsverordnung hälftig auf Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile anzurechnen.

Bei Lohn- und Gehaltskürzungen in der Krise ist darauf zu achten, dass nicht die Nettolöhne, sondern die Bruttolöhne zu verringern sind, da nur dann auch geringere Sozialversicherungsbeiträge zu zahlen sind.
Seit der Gesetzesänderung vom 01.08.2004 (Neufassung des § 266a Abs. 2 StGB) ist auch das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung strafbar und kann zur Schadensersatzverpflichtung des Geschäftsführers führen, wenn es auf falscher oder unterlassener Meldung zur Sozialversicherung beruht.

Der BGH hat inzwischen entschieden, dass die Nichtabführung von Arbeitnehmerbeiträgen, an die Sozialversicherungsträger während der dreiwöchigen Insolvenzantragsfrist nicht zur Strafbarkeit des Geschäftsführers nach § 266 StGB führt. Allerdings sind Arbeitnehmerbeiträge abzuführen, auch wenn die Zahlung möglicherweise später in einem Insolvenzverfahren angefochten werden kann.
Rückständige Steuern

Der BFH hat das Prinzip der Haftung entsprechend der anteilmäßigen Tilgung für die Umsatz-, Gewerbe- und pauschalierte Lohnsteuer entwickelt, welches auch für die Hinterziehungshaftung und für Verspätungszuschläge gilt. Der Geschäftsführer haftet für rückständige Steuern persönlich in dem Maße, in dem er andere Gläubiger besser befriedigt hat als das Finanzamt.

Dieses Prinzip der Haftung, entsprechend der anteilsmäßigen Tilgung, gilt nicht für die Lohnsteuer. Steht am Lohnzahlungstag nicht fest, ob die Liquidität auch zur Abführung der Lohnsteuer ausreicht, muss die Lohnzahlung entsprechend gekürzt werden, da der Geschäftsführer sonst in die Gefahr vollständiger Ausfallhaftung gerät.

Strafrechtliche Risiken
Je weiter eine Unternehmenskrise fortschreitet, desto größer wird die Gefahr, dass gegen Gläubigerschutzgesichtspunkte verstoßen wird und damit verbunden, Straftaten begangen werden. Regelmäßig senden die Insolvenzgerichte die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Überprüfung von Straftaten. Die nachfolgende Darstellung, über in der Krise verwirklichte Straftatbestände, soll lediglich einen kurzen Überblick geben.

Unterlassen der Anzeige des Verlusts der Hälfte des Stammkapitals nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG
Nach § 84 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG wird bestraft, wer es als Geschäftsführer unterlässt, den Gesellschaftern einen Verlust der Hälfte des Stammkapitals anzuzeigen. Gem. Abs. 2 ist auch die fährlässige Begehungsform strafbar.

Insolvenzverschleppung nach § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG
Nach § 84 Abs. 1 Nr.2 GmbHG wird der Geschäftsführer bestraft, der es unterlässt, trotz Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der GmbH innerhalb der 3-Wochenfrist des § 15a InsO die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Für die strafrechtliche Entlastung reicht die bloße Antragsstellung aus.

Betrug, § 263 StGB
In der Krise des Unternehmens besteht die Gefahr des Eingehungsbetruges. Ein Eingehungsbetrug liegt vor, wenn eine Lieferung oder Leistung unter zumindest billigender Inkaufnahme bestellt wird, dass eine Begleichung aufgrund von Liquiditätsschwierigkeiten der Gesellschaft nicht mehr erfolgen wird. Es ist daher zur Vermeidung von strafrechtlichen Risiken dem Geschäftsführer dringend anzuraten, sich darüber Gewissheit zu verschaffen, ob er in der Krise der GmbH seine georderten Leistungen auch bezahlen kann.

Im Rahmen der Insolvenzeröffnung wird es bei diesen Sachverhalten häufig zur Strafanzeige wegen Betrugsverdachtes durch den Lieferanten bzw. Leistungserbringer kommen, der auf diese Weise das Ziel verfolgt, den Geschäftsführer der GmbH persönlich auf Schadensersatz wegen seines ausfallenden Entgelts gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB in Anspruch zu nehmen.

Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen, § 266a StGB
Nach § 266a StGB ist die Gefahr der Strafbarkeit bei Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen bereits dann gegeben, wenn der Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung bei Fälligkeit vorenthalten wird. Maßgeblich ist der Fälligkeitszeitpunkt für die Beitragsabführung.

Seit der Gesetzesänderung vom 01.08.2004 ist auch das Vorenthalten von Arbeitgeberanteilen zur Sozialversicherung strafbar, wenn es auf falscher oder unterlassener Meldung zur Sozialversicherung beruht.

Bankrott, § 283 StGB
Die strafrechtlichen Tatbestände des Bankrotts nach § 283 StGB können dadurch verwirklicht werden, dass eine Schmälerung oder Gefährdung der Insolvenzmasse vorgenommen wird. Die entsprechenden Tatbestände des § 283 StGB dienen der Erhaltung des Schuldnervermögens, das im Falle der Insolvenz dem Zugriff der Gläubiger zur Verfügung stehen soll.

Andererseits enthält § 283 StGB Tatbestände, die die eigene Information des Kaufmanns über die Situation seines Unternehmens ermöglichen sollen. So werden strafrechtlich sanktioniert, insbesondere:
-    die unterlassene oder unordentliche Führung von Handelsbüchern,
-    die Verletzung von Aufbewahrungspflichten in Bezug auf Handelsbücher,
-    die unterlassene oder unrichtige Erstellung von Bilanzen.

Die Übertragung im Rahmen einer Sanierung auf eine Auffanggesellschaft kann dann strafbar sein, wenn die neue Gesellschaft keine entsprechenden Gegenleistungen erbringt oder auch Verbindlichkeiten in entsprechender Höhe übernimmt.
Weitere Bankrotttatbestände können dadurch gegeben sein, dass zum Beispiel der Geschäftsführer Waren deutlich unter Wert an einen Bekannten verkauft oder der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Einmann-GmbH sich noch nach Eintritt der Überschuldung ein Geschäftsführergehalt in Höhe von beispielsweise 10.000 EUR überweist, obgleich nur 4.000 EUR angemessen wären.

Verletzung der Buchführungspflicht, § 283b StGB
Die überlassene oder nicht vollständige Führung der Handelsbücher, zu deren Führung der Geschäftsführer gesetzlich verpflichtet ist, oder die nicht ordnungsgemäße Aufbewahrung oder Vernichtung vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen, können in der Krise des Unternehmens nach § 283b StGB zur Straftat werden.

Zu beachten ist, dass in der Krise der Gesellschaft auch der nicht für den kaufmännischen Bereich zuständige Geschäftsführer den zuständigen Geschäftsführer ordnungsgemäß zu überwachen hat und auch für ihn eine strafrechtliche Verantwortung eintreten kann.

Gläubigerbegünstigung, § 283c StGB
Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die der Gläubiger nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte und dadurch den Gläubiger absichtlich oder wissentlich vor den übrigen Gläubigern begünstigt, kann sich wegen Gläubigerbegünstigung strafbar machen.

Anfechtungstatbestände in der Insolvenz
In der Insolvenz des Unternehmens hat der Insolvenzverwalter die Aufgabe, über insolvenzrechtliche Anfechtungen, Vermögensverschiebungen zum Nachteil der Gläubiger vor der Insolvenzeröffnung rückgängig zu machen. Nach § 129 Abs. 1 InsO sind Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, nach den §§ 130 bis 146 InsO anfechtbar. Im Folgenden werden die Grundzüge des Anfechtungsrechts nach der InsO dargestellt.

Nach § 146 Abs. 1 InsO verjährt der Anfechtungsanspruch in zwei Jahren seit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

Der Anfechtungsgegner ist verpflichtet, das durch die anfechtbare Handlung Erlangte, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren (§ 142 Abs. 1 Satz 1 InsO).

Kongruente Deckung, § 130 InsO
Nach § 130 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, anfechtbar,

1.    wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist,
2.    wenn zurzeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
3.    wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zurzeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Inkongruente Deckung, § 131 InsO
Nach § 131 Abs. 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder zu der Zeit zu beanspruchen hatte, anfechtbar,

1.    wenn die Handlung im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist,
2.    wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war oder
3.    wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteilige.

Eine inkongruente Deckung liegt vor, wenn der Gläubiger eine Leistung erhält, die er nicht, nicht so oder nicht zu der Zeit beanspruchen konnte.

Insbesondere Zahlungen, die durch oder auf Druck von Zwangsvollstreckungen oder zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung geleistet werden, werden häufig inkongruent sein.

Unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen
Nach § 132 Abs. 1 InsO ist ein Rechtsgeschäft unter bestimmten Voraussetzungen anfechtbar, wenn die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden.

Vorsätzliche Benachteiligung, § 133 Abs. 1 InsO
Nach § 133 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten 10 Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zurzeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte.

Unentgeltliche Leistung, § 134 Abs. 1 InsO
Unentgeltliche Leistungen können nach § 134 Abs. 1 InsO vom Insolvenzverwalter für den Zeitraum von vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens angefochten werden. Gebräuchliche Gelegenheitsgeschenke von geringem Wert sind gem. § 134 Abs. 2 InsO von der Anfechtung ausgeschlossen.

Kapitalersetzende Darlehen, § 135 InsO
Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kann der Gesellschafter kapitalersetzende Darlehen oder gleichgestellte Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft nur nachrangig geltend machen. Dies führt in der Regel dazu, dass er auf seine in der Insolvenz angemeldete Forderung wegen kapitalersetzender Darlehen regelmäßig keine Quote erhält. Nach § 135 InsO sind Rechtshandlungen, durch die den Gesellschafter Sicherung oder Befriedigung wegen solcher Forderung gewährt worden ist, anfechtbar. Für die Gewährung von Sicherheiten an den Gesellschafter gilt eine Anfechtungsfrist von 10 Jahren. Die Erfüllung eines solchen Rückgewährsanspruchs des Gesellschafters für kapitalersetzende Darlehen oder eine gleichgestellte Forderung kann vom Insolvenzverwalter angefochten werden, wenn sie innerhalb eines Jahres vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist.

Sonderfälle bei der Insolvenzantragspflicht durch die COVID-19-Pandemie

Update 01.05.2021:

Nachdem seit Einführung der unten aufgeführten Sonderfälle immer wieder Verlängerungen der Aussetzungen der Insolvenzantragspflicht für Unternehmen, die in Folge der Corona-Pandemie zahlungsunfähig wurden, beschlossen worden waren, galt eine Aussetzung zuletzt nur noch für Unternehmen, bei denen eine Auszahlung staatlich zugesagter Hilfsmaßnahmen noch ausstand.

Diese Frist der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht ist nun am 30. April 2021 ebenfalls abgelaufen. Ab dem 01. Mai 2021 sind somit alle insolvenzreifen Unternehmen wieder verpflichtet, einen Insolvenzantrag im Sinne der geltenden Insolvenzordnung zu stellen, falls es nicht kurzfristig zu einer erneuten Verlängerung kommt.

Mithin ist es nicht mehr möglich, sich auf die nachfolgenden Sonderfälle zu berufen, um die Insolvenzantragspflicht zu umgehen.

 

Aufgrund der regelmäßig eingehenden Anfragen von Angehörigen der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe sowie Geschäftsführern und Inhabern von Unternehmen, haben wir die aktuell geltenden Sonderregelungen zur Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 1 Satz 1 COVInsAG noch einmal zusammengestellt (Stand 10.02.2021).

Sonderfall 1
Zahlungsunfähigkeit bestand am 31.12.2019.

Antragspflicht besteht sofern Zahlungsunfähigkeit am 31.12.2019 bereits eingetreten war und nicht neutralisiert werden konnte. War die Ursache der Zahlungsunfähigkeit in der Pandemie zu sehen, bestand die Antragspflicht nicht. Im Rahmen einer späteren Insolvenz müsste der Insolvenzverwalter das Gegenteil beweisen.

Sonderfall 2
Zahlungsfähigkeit bestand zum 31.12.2019, aber eine Überschuldung lag vor.

Bei vorhandener Zahlungsfähigkeit zum 31.12.2019, jedoch einer bereits (überprüften) eingetretenen insolvenzrechtlichen Überschuldung (handelsrechtliche Überschuldung und negative Fortbestehensprognose), bestünde gemäß § 19 InsO eigentlich die Pflicht, wegen Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen.

Auch hier neutralisiert § 1 Satz 3 COVInsAG die Insolvenzantragspflicht. Bei einer nachfolgenden Insolvenz müsste der Insolvenzverwalter einen Nachweis führen, dass die Insolvenzreife unabhängig von der Pandemie bereits vorlag, ansonsten können keine Anfechtungs-/ Haftungsansprüche gegen die Geschäftsführer geltend gemacht werden.

Sonderfall 3
Zahlungsunfähigkeit trat zwischen 01.01.2020 und 29.02.2020 ein.

War bis zum 31.12.2019 noch keine Zahlungsunfähigkeit eingetreten, hat sich diese aber zwischen dem 01.01.2020 und dem 29.01.2020 tatsächlich manifestiert, wird auch hier die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vom Gesetzgeber bejaht.

Sonderfall 4
Zahlungsunfähigkeit trat zwischen 01.03.2020 und 30.09.2020 ein.

Bei vorliegender Zahlungsunfähigkeit zwischen 01.03.2020 und 30.09.2020 ist es wahrscheinlich, dass die Folgen aus dem Lockdown im Rahmen der Pandemie herrühren. Eine Insolvenzantragspflicht ist demnach nicht gegeben.

Sonderfall 5
Zahlungsunfähigkeit trat ab dem 01.10.2020 ein.

Bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach dem 30.09.2020, also nach Beendigung des Aussetzungszeitraums, ist die Insolvenzantragspflicht wieder im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben gemäß § 15 a Abs. 1 Satz 1 InsO umzusetzen.

Sonderfall 6
Überschuldung lag ab 01.10.2020 vor.

Hier gilt eine Aussetzung der Antragspflicht bis zum 31.12.2020.

Sonderfall 7
Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung liegt ab dem 01.01.2021 vor.

Beruht die Insolvenzreife auf der COVID-19-Pandemie und hat das Unternehmen im Zeitraum vom 01.11.2020 bis 31.12.2020 einen Antrag auf Hilfeleistungen gestellt, ist die Antragspflicht zwischen dem 01.01.2021 und dem 30.04.2021 ausgesetzt.

Sonderfall 8
Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung liegt ab dem 01.01.2021 vor.

Beruht die Insolvenzreife auf der COVID-19-Pandemie und wäre das Unternehmen berechtigt gewesen, Hilfsprogramme zu beantragen, eine Antragstellung war jedoch aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen innerhalb des Zeitraums nicht möglich, so ist auch hier die Antragspflicht zwischen dem 01.01.2021 und dem 30.04.2021 ausgesetzt.

Sonderfall 9
Zahlungsunfähigkeit liegt ab dem 01.01.2021 vor.

War das Unternehmen bereits vor dem 01.01.2021 zahlungsunfähig, besteht grundsätzlich eine Pflicht zur Insolvenzantragsstellung. Diese kann jedoch durch einen aussichtsreichen Antrag auf finanzielle Hilfsprogramme für eine Zeit zwischen dem 01.01.2021 bis zum 30.04.2021 wieder ausgesetzt werden (vergleiche Fallgruppen 7 und 8).

Sonderfall 10
Überschuldung liegt ab dem 01.01.2021 vor.

Für Unternehmen, deren Insolvenzantragspflicht trotz Überschuldung bis 31.12.2020 ausgesetzt ist und die die vorstehenden Voraussetzungen der weiteren Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht erfüllen, tritt ohne weiteres am 01.01.2021 Insolvenzantragspflicht ein, sollte die Überschuldung nicht anhand einer positiven Fortbestehensprognose beseitigt werden können.

Sonderfall 11
Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung liegt vor und ein Antrag auf Hilfsprogramme wurde bis zum 28.02.2021 gestellt; Regelung ab dem 01.02.2021.

Diese weitere Verlängerung der Aussetzung der Antragspflicht für den Zeitraum vom 01.02.2021 bis zum 30.04.2021 soll ebenfalls nur Schuldner zukommen, die einen Anspruch auf finanzielle Unterstützung aus Corona-Hilfsprogrammen haben und noch auf die Auszahlung warten. Voraussetzung ist erneut, dass der erforderliche Antrag gestellt wurde, der bis zum 28.02.2021 vorliegen muss und die beantragte Hilfe den Insolvenzgrund beseitigen kann. Kann ein Antrag aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen bis zum 28.02.2021 nicht gestellt werden, kommt es auf die Antragsberechtigung an.

Ausblick
Es ist nicht auszuschließen, dass durch die Verlängerung des Lockdowns und damit einhergehend der weiterhin bestehenden Schließungen von Betrieben der Gastronomie, des Handels, der angeschlossenen Zulieferer sowie der Dienstleistungsunternehmen rund um die Veranstaltungsindustrie sowie der Messeindustrie und des Tourismus, eine weitere Aussetzung der Insolvenzantragspflicht durch den Gesetzgeber umgesetzt wird.

Bei allen Überlegungen hinsichtlich der ausgesetzten Insolvenzantragspflicht sollte immer im Fokus stehen, ob denn das Unternehmen, nach Wiederherstellung der Normalität, noch in der Lage ist, auch wieder bei eingesetzter Insolvenzantragspflicht (unter normalen Bedingungen) sich zu revitalisieren.

Zwar hat sich die Gesetzeslage seit dem 01.01.2021 durch die Einführung des SanInsFoG geändert, aber bei Unternehmen, die im Rahmen der COVID-19-Pandemie nachweislich in Schwierigkeiten gekommen sind, gelten immer noch die alten Antragsmodalitäten des ESUG gemäß § 6 COVInsAG.

Frühzeitiges Informieren über Sanierungsmöglichkeiten
Es wird daher dringend empfohlen, krisenbehafteten Mandanten vorzuschlagen, sich trotz alledem mit insolvenzerfahrenen Beratern auseinanderzusetzen und prüfen zu lassen, wie die Sanierungschancen aktuell, in nächsten Zukunft und generell aussehen.

Der Gesetzgeber hat daher auch in den neuen Vorgaben explizit verankert, dass Unternehmen, die sich nicht mehr revitalisieren lassen, eben erhöhte Anforderungen an die Insolvenzantragspflicht haben und damit auch die Risiken (gemäß § 102 StaRUG) der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe im Hinblick auf  eine mögliche Haftung enorm gesteigert.

Fazit
Die Aussetzung der Antragspflicht bis zum 30.04.2021 gilt nur für Unternehmen, die aufgrund der COVID-19-Pandemie in eine Krise geraten sind, die einen Anspruch auf finanzielle Hilfe aus den Corona-Hilfeprogrammen haben und die die Hilfe bis zum 28.02.2021 auch entsprechend beantragt haben. Darüber hinaus müssen die erlangten Hilfeleistungen auch zur Beseitigung der Insolvenzreife geeignet sein.

Unbedingt zu prüfen ist daher, ob die Voraussetzungen für die Beantragung möglicher Hilfsprogramme gegeben sind und ob die Liquiditätsengpässe damit auch tatsächlich beseitigt werden können.

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so gilt die reguläre Insolvenzantragspflicht. Werden trotzdem auf gut Glück Hilfsmittel beantragt, um eine Krise und eine unausweichliche spätere Beantragung eines Insolvenzverfahrens lediglich hinauszuzögern, drohen neben der Eröffnung von Haftungstatbeständen ggfs. staatsanwaltliche Ermittlungen.

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