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Aktuelles 2022

Das schwierige Gespräch mit dem Mandanten über vorliegende Krisen- und Insolvenzindizien

Autor: Thomas Uppenbrink

Gesetzesänderung zwingt Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zum Handeln
Infolge des BGH-Urteils IX ZR 285/14 vom 26.01.2017, das mittlerweile durch eine Gesetzesänderung zu Beginn des Jahres 2021 in § 102 StaRUG verankert wurde, erhöht sich das Haftungspotential bei Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern, wenn bei einer Kapitalgesellschaft im Rahmen der Jahresabschlusserstellung eine bilanzielle Überschuldung festgestellt wird.

„Risiko-Controlling“ liegt nun auch beim Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
Mit Einführung des SanInsFoG wurde bei offenkundiger Annahme, dass dem Mandanten eine mögliche Insolvenzreife nicht bewusst ist, eine Hinweis- und Warnpflicht für Steuerberater und ähnlich tätige Berufsgruppen eingeführt. Im Rahmen der Erstellung von Jahresabschlüssen haben Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer nun eine Hinweispflicht.

Darüber hinaus wird erwartet, dass die steuerberatenden Berufe die Geschäftsführung und die Vorstände auf die Pflicht zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung oder Hauptversammlung bei Insolvenzreife des Mandantenunternehmens hinweisen. Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer werden als sachverständig gesehen und sind aufklärungspflichtig.

Wie sichert sich der Berater hier am besten ab?
Bei langjährigen und persönlichen Mandaten ist ein vertrauliches Gespräch mit der Geschäftsführung sinnvoll, um die Situation darzulegen und auch das Haftungsproblem des Steuerberaters zu erläutern. Ein Schriftsatz sollte vorgehalten werden, in dem auf die wirtschaftliche Situation hingewiesen wird und auch auf die zwingend einzuleitenden Schritte. Es ist ratsam, dass die Geschäftsführung des krisenbehafteten Unternehmens zur Entlastung des Steuerberaters/ Wirtschaftsprüfers diesen Schriftsatz unterschreibt, um einen Nachweis der Pflichterfüllung erbringen zu können.

Hier sollte gleichermaßen der Sachstand dargelegt und damit verbundene, notwendige Maßnahmen zur weiteren Vorgehensweise vorgeschlagen werden. Auch ist eine unterschriebene Kenntnisnahme durch die Verantwortlichen nötig. Für etwaige Krisengespräche wird dringend empfohlen, Protokolle zu führen und falls möglich auch Zeugen zur Besprechung hinzuzuziehen.

Vorbereitung und Faktenvorlage bei einem Krisengespräch mit der Geschäftsleitung
Die Hinweis- und Warnpflicht für die steuerberatenden Berufsgruppe ist dann zwingend zu berücksichtigen, wenn sie im Rahmen ihres Auftrages einen Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit nach § 17 Abs.2 InsO, drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO sowie Überschuldung nach § 19 InsO) erkennen oder ernsthafte Anhaltspunkte für mögliche Insolvenzgründe erkennbar sind und angenommen werden muss, dass diese (mögliche) Insolvenzreife der Geschäftsleitung nicht bewusst ist.

Steuerberater ist bei Vorlage der Fortbestehensprognose zur Plausibilitätsprüfung angehalten
Kommen Berater im Rahmen ihrer Prüfung, zum Beispiel bei der Vorlage einer positiven Fortbestehensprognose durch die Geschäftsleitung, zu der Erkenntnis, dass die Einschätzung der Geschäftsführung unrichtig oder abweichend zu ihrer fachkundigen Prüfung ist, so haben sie auf die Unrichtigkeit der angewandten Grundsätze der Unternehmensfortführung hinzuweisen.

Für die steuerlichen Berater empfiehlt es sich, dass sie sich Quellen und Informationen zur Fortbestehensprognose (Liquiditätsplanung) von der Geschäftsführung aushändigen lassen. Gerade dann, wenn schon bekannt ist, dass die Branche in Schwierigkeiten ist und allgemein zugängliche Wirtschaftsdaten auf Rezession oder Marktprobleme hinweisen.

Bescheinigungen oder Testate dürfen ebenfalls dann nicht erteilt werden, wenn trotz schwerwiegender Einwendungen bestimmte Forderungen in die Liquiditätsplanung eingeplant werden, die bekanntermaßen mit hohem Ausfallrisiko verbunden sind oder zum Beispiel laufende Prozesse im debitorischen Bereich nicht mit der nötigen Risikobetrachtung eingeplant werden.

Aufforderung zur Vorlage einer plausiblen Fortbestehensprognose
Ist die vermeintlich positive Fortbestehensprognose nach einer gewissenhaften Prüfung unrichtig, unschlüssig oder schlichtweg überambitioniert und verlangt die Geschäftsführung trotzdem die Erstellung der Bilanz zu Fortführungswerten, sollte der Berater den Mandanten unter Nennung des tatsächlichen Sachverhalts zur Nachbesserung der Prognose auffordern oder ihm dazu raten, einen fachkundigen Dritten hinzuziehen, der die Prognose überarbeitet bzw. neu erstellt.
Mit dem Blick eines neutralen Sachverständigen sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer verpflichtet, die Fortbestehensprognose dann anzuzweifeln oder als unrichtig zu erklären, wenn tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen.

Keine Herausgabe von Arbeitsbilanzen bei bilanzieller Überschuldung
Zu beachten gilt weiter, dass auch eine Arbeitsbilanz unter Going-Concern-Werten nicht außer Haus gegeben werden darf, wenn die entsprechende gesetzliche Problematik der handelsrechtlichen Überschuldung bekannt ist und keine weiteren Maßnahmen zur Neutralisierung der Insolvenzantragspflicht vonseiten der Geschäftsführung erfolgte.

Steuerberater muss auf Sicherung der Zahlungsfähigkeit hinweisen
Im Rahmen einer solchen Besprechung sollten bereits erste Maßnahmen zur Verbesserung der Lage thematisiert werden. Meist handelt es sich hier um Einsparpotentiale, die nur ungern gegenüber dem Mandaten angesprochen werden, sich aber als effektives Mittel erweisen können, um die angespannte Liquiditätssituation zu entlasten. Dazu gehört auch eine zeitnahe Reduzierung der Geschäftsführergehälter/ der Ausschüttungen bzw. der Entnahmen bei Freiberuflern oder Gewerbebetreibern. Dies anzusprechen fällt vielen Beratern schwer, da es sich um unangenehme Thematiken handelt.

Ein weiterer vermeintlich wunder Punkt bei vielen Mandanten sind familiäre Zusammenhänge. Auch hier halten sich viele Steuerberater zurück und sprechen die Thematik nicht oder nur ungern an. Bespiele hierfür sind lang fällige Forderungen gegenüber Familienangehörigen, zu hohe Personalkosten für Familienmitglieder, die im Unternehmen beschäftigt werden oder auch viel zu teure Fahrzeuge für Familienangehörige, die allesamt Liquidität und Ertragskraft des Unternehmens belasten.

„Gefühlte“ Zwänge des Steuerberaters
Viele Steuerberater scheuen sich eine sich abzeichnende Krise oder gar drohende Insolvenz insbesondere bei Mandanten anzusprechen, zu denen ein sehr enges persönliches Verhältnis besteht. Hier entsteht oft eine vermeintliche Verpflichtung des Beraters, die bedrohliche Lage zu relativieren.

Aber auch dann darf der Steuerberater die Haftungsvorschriften nicht ignorieren. Hier gilt es sich selbst und den Mandanten durch rechtzeitiges Eingreifen zu schützen. Die erkannten Probleme zu verschweigen hilft hier niemandem!

Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer müssen ohne Zeitverzug handeln!
Bei Erkenntnis eines vertieften Insolvenztatbestandes muss der Berater, um eigene Haftungsrisiken zu umgehen, das Mandat in letzter Konsequenz niederlegen. Es sollten unverzüglich alle Unterlagen des Unternehmens zur Übergabe bereitgestellt werden. Die Auslieferung sollte nur gegen eine Übernahmequittung erfolgen. Darin sollten sämtliche Akten und ggfs. treuhänderisch übergebene Unterlagen von Arbeitnehmern aufgelistet sein, so dass ein Nachweis der Übergabe vorliegt.

Bei einer klar erkennbaren Vermögensverschiebung oder der aus neutraler Sicht perspektivlosen Verzögerung der Insolvenzanmeldung durch den Mandanten, muss der Steuerberater zwingend seine Arbeiten einstellen und das Mandat niederlegen. Hier handelt es sich nicht um eine Mandatsniederlegung zur Unzeit, da die gesetzlichen Vorgaben den Steuerberater zwingen, das Mandat niederzulegen, um nicht in die Mithaftung für eine mögliche Insolvenzverschleppung zu geraten.

Externe Berater/ Spezialisten hinzuziehen
Für ein Gespräch, in dem Insolvenzreife erklärt wird, ist es von Vorteil einen Sanierungs-/ Insolvenzspezialisten hinzuzuziehen. Er kann die Situation fachkundig einschätzen und mit Lösungsvorschlägen weiterhelfen. So kann sich zudem der Steuerberater darauf verlassen, keine falschen Informationen weiterzugeben oder bei Fachfragen nicht angemessen reagieren zu können. Er sichert so sich selbst und seinen Mandanten bzgl. qualifizierter Informationen ab. Das konsequente Auftreten der Sanierungs-/ Insolvenzspezialisten entlastet den Steuerberater in Bezug auf seine eigene Haftung.

Wird bei Anzeichen einer Krise zu spät oder gar nicht eingegriffen, verliert das Unternehmen langfristig jede Sanierungschance.

Frühes Handeln notwendig
Eine rasche Umsetzung von Sanierungsbemühungen ist durchaus sinnvoll und kann dazu führen, dass eine Insolvenz abgewendet werden kann oder aber zumindest eine Eigenverwaltung möglich ist, wenn früh genug gehandelt kann.

Fazit
Eine Hinweis- und Warnpflicht ist für den Steuerberater und Wirtschaftsprüfer geboten, sobald er im Rahmen seines Auftrages oder in dessen Vorbereitung Indizien für einen Insolvenzgrund erkennt. Auch wenn der Berater glaubt, der Mandant habe die gleichen Erkenntnisse, ist eine Hinweisdokumentation zu empfehlen, da eine spätere Behauptung des Mandanten in Unkenntnis gewesen zu sein, den Berater in Erklärungsnot bringen wird.

Das hinzuziehen eines Sanierungs-/ Insolvenzspezialisten ist sowohl für den Steuerberater als auch für den Mandanten von Vorteil und gibt beiden Seiten Sicherheit. Nur durch frühzeitiges Eingreifen bei ersten Krisenmerkmalen bieten sich optimale Sanierungsmöglichkeiten. Dies sollte auch immer offen kommuniziert werden.

Die zu spät erstellte Fortbestehensprognose – wenn Zögern zur Haftungsfalle wird

Autoren: Thomas Uppenbrink und Philipp Brück

Die Welt verändert sich - der Mark reagiert
Die vergangenen Jahre waren für viele Unternehmen nicht nur von technischen, sondern auch von ökonomischen und strukturellen Veränderungen geprägt. Dabei geht es nicht nur um die jüngste Vergangenheit der Corona-Pandemie, die viele Veränderungen beschleunigt hat und deren Auswirkungen besonders deutlich hervortreten ließ; mit der zunehmenden Globalisierung haben sich Beschaffungs- und Absatzmärkte verändert, eine Veränderung, die mit der Weltfinanzkrise von 2007 und der Eurokrise von 2009 nur gebremst, aber nicht aufgehalten werden konnte.

Die Vielfalt der Produkte, die auf den nationalen Märkten erhältlich sind, ist geradezu explodiert. Durch internationale Bezugsmöglichkeiten wie beispielsweise Amazon kann fast jedes beliebige Produkt zu beinahe jeder beliebigen Zeit vom Endkunden erworben werden, wenn dem nicht gesetzliche Regelungen oder eine Selbstverpflichtung des Verkäufers entgegensteht.

Saisonale Abhängigkeit als erster Stolperstein
Besonders hart getroffen wurden Unternehmen, die nicht gleichmäßig über das Jahr verteilt ihre Umsätze erzielen, sondern starke periodische Umsatzschwankungen erleben und deren Hauptumsätze von bestimmten Zeiten oder bestimmten Ereignis abhängen. Als Beispiel sei hier die Hochzeitsindustrie genannt: Das Geschäft beginnt langsam im Januar, von März bis August ist es stabil und umsatzstark und nimmt dann kontinuierlich ab, bis es um die Weihnachtszeit vollständig zum Erliegen kommt. Noch deutlicheres Beispiel ist der Verkauf von Pyrotechnik: Das ganze Jahr über werden Feuerwerkskörper, größtenteils in Fernost, geordert und nach Deutschland importiert. Innerhalb von drei Tagen vor dem Ende des Jahres erwirtschaftet der Feuerwerksverkauf dann 95 % seines Jahresumsatzes. Erst mit dem Ende des ersten Quartals des nachfolgenden Jahres, wenn alle Retouren verbucht sind, kann der Jahresumsatz festgestellt werden.

Regulative Maßnahmen als letzte unüberwindbare Hürde
Viele dieser saisonalen Geschäfte wurden durch ökonomische, politische und auch gesundheitspolitische Veränderungen der jüngeren Vergangenheit stark in Mitleidenschaft gezogen. Um bei dem Beispiel der Feuerwerkssektors zu bleiben: Sowohl 2020 als auch 2021 gab es am Silvestertag Feuerwerksverbote, Verkaufsverbote und Absagen öffentlicher Feuerwerk. Laut dem Verband der pyrotechnischen Industrie brach der Jahresumsatz von 122 Mio. € (2019) auf 20 Mio. € (2020) ein.

Auf der anderen Seite haben viele Unternehmen, die von Saisongeschäft leben, oft schon lange vor Saisonbeginn Waren bestellt, Räume gemietet und Dienstleistungsverträge geschlossen. Wenn nun die Umsätze der Saison ausbleiben, weil beispielsweise wegen eines Versammlungsverbots keine Hochzeiten mehr durchgeführt werden, stehen den Kosten der Vergangenheit keine Umsätze mehr gegenüber. Hinzu kommen oft schon seit Jahren bestehende Belastungen, die sich nun plötzlich in den Vordergrund drängen, wie beispielsweise Pensionszusagen, für die entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen.

Die handelsrechtliche Überschuldung als Folge
Hier kann es schnell zu einer bilanziellen Überschuldung kommen, nämlich dann, wenn in der Handelsbilanz die Verbindlichkeiten das Vermögen übersteigen. Es kommt dann zu einem Fehlbetrag, der nicht mehr durch das Eigenkapital gedeckt ist. Spätestens dann, wenn die Bilanz einen solchen Fehlbetrag feststellt, ist dringendes Handeln erforderlich. Denn auch wenn eine bilanzielle Überschuldung nicht automatisch zu einer insolvenzrechtlichen Überschuldung nach § 19 InsO führt, so ist sie doch ein deutliches Signal an den Steuerberater und die Geschäftsleitung.

Die insolvenzrechtliche Überschuldung als Insolvenzantragsgrund
Gemäß § 19 InsO ist die Überschuldung ein Insolvenzeröffnungsgrund bei juristischen Personen und bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit, bei denen kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, also insbesondere der GmbH & Co. KG.

Zur Feststellung, ob die bilanzielle Überschuldung auch eine Überschuldung im Sinne der Insolvenzordnung ist, musste früher erst einmal ein Überschuldungsstatus, also eine auf einen Stichtag zu erstellende bilanzielle Vermögensübersicht angefertigt werden; die Handelsbilanz allein war für die Ermittlung der Überschuldung untauglich. Zwar bedient sich ein Überschuldungsstatus der Werte der Handelsbilanz, weist jedoch auch alle stillen Reserven und sonstige Vermögenswerte aus, die in der Handelsbilanz nicht ersichtlich sind, so dass das komplette Vermögen des Unternehmens erfasst wird; zudem werden das Anschaffungswertprinzip, das Imparitätsprinzip und das Realisationsprinzip nicht angewendet.

Positive Fortbestehensprognose als Entlastungszertifikat
Die Frage, ob der Überschuldungsstatus zu Fortführungswerten oder zu Liquidationswerten angefertigt werden muss, wurde in der Vergangenheit uneinheitlich beantwortet. Mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG) vom 18.10.2008 hat der Gesetzgeber diese Frage obsolet gemacht. Demnach liegt keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, wenn die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, wenn also eine positive Fortbestehensprognose in Form einer Zahlungsfähigkeitsprognose, die die nächsten 12 Monate umfasst, abgegeben werden kann. Bei Vorliegen einer solchen positiven Fortbestehensprognose liegt also keine insolvenzrechtliche Überschuldung vor, selbst wenn eine handelsrechtliche Überschuldung festgestellt werden musste, und damit besteht auch keine Insolvenzantragspflicht gemäß § 15b InsO.

Negative Fortbestehensprognose als Bestätigung der insolvenzrechtlichen Überschuldung
Wenn jedoch die Fortführungsprognose negativ ist, ist die Überschuldung anhand des Überschuldungsstatus zu ermitteln, wobei dann bei der Bewertung der Aktiva die Liquidationswerte angesetzt werden müssen. Ergibt sich hier wiederum die Überschuldung, besteht auch eine insolvenzrechtliche Überschuldung.

Vermeintlich ungewollte Gesetzeslücke gefunden?
Genau an der Stelle der Fortbestehensprognose scheint die Insolvenzordnung jedoch eine Lücke aufzuweisen, die insbesondere solchen Unternehmen zugute zu kommen scheint, die ein sehr stark saisonal schwankendes Geschäft haben. Die Insolvenzordnung nennt nämlich in § 19 keine Frist, in der die Fortbestehensprognose aufzustellen ist. Der Schritt von der bilanziellen Überschuldung zur möglichen insolvenzrechtlichen Überschuldung scheint also in einem nicht festgelegten Tempo vollzogen werden zu müssen. Hier scheint es also eine Möglichkeit zu geben, durch Verschleppungstaktik die Problematik zu umgehen.

Abweichende Auswirkungen saisonaler Umsätze auf die Prognosen
Um bei dem Beispiel des pyrotechnischen Sektors zu bleiben: Wenn im Juni des Jahres eine bilanzielle Überschuldung festgestellt wird, kann erst im Januar des Folgejahres, wenn die Umsätze der drei Verkaufstagen feststehen, einigermaßen sicher beurteilt werden, ob die Fortbestehensprognose in Gestalt der Zahlungsfähigkeit positiv oder negativ ausfällt. Denn vorher kann kaum sicher beurteilt werden, welche Umsätze tatsächlich in den drei entscheidenden Tagen getätigt werden. Kann der Steuerberater also mit dem Argument, dass eine Beurteilung überhaupt nicht möglich ist, das Anfertigen einer Fortbestehensprognose (das tunlichst nicht von ihm selbst, sondern von einem darin erfahrenen Dritten erfolgen sollte) so lange herauszögern, bis überhaupt eine Datenbasis erkennbar ist? Schließlich nennt das Gesetz keine Frist, in der diese Prognose erstellt werden muss.

Teleologische Auslegung des Gesetzestextes ist geboten
Wer sich auf diese vermeintliche Gesetzeslücke verlässt, begibt sich schnell auf dünnes Eis. Durch die Formulierung „es sei denn“ in § 19 Abs. 2 S. 1 InsO macht der Gesetzgeber klar, dass nicht etwa eine negative Fortbestehensprognose die Voraussetzung für die insolvenzrechtliche Überschuldung ist, sondern eine positive Fortbestehensprognose den Ausnahmefall darstellt, der eine insolvenzrechtliche Überschuldung per Definition ausschließt bzw. neutralisiert.

Durch diese Technik der Ausnahmedefinition zwingt das Gesetz denjenigen, bei dem eine bilanzielle Überschuldung vorliegt, durch eine positive Fortbestehensprognose den Ausnahmezustand des Nicht-Vorliegens der insolvenzrechtlichen Überschuldung bei Vorliegen der bilanziellen Überschuldung zu dokumentieren. Folglich ist eine Frist oder ein Zeitrahmen für die Erstellung einer positiven Fortbestehensprognose gar nicht notwendig, denn grundsätzlich geht das Gesetz davon aus, dass bei Vorliegen einer bilanziellen Überschuldung auch eine insolvenzrechtliche Überschuldung vorliegt.

Striktes Handeln nach gesetzlichen Vorgaben zum Schutz vor Haftungsrisiken!
Somit gilt auch hier die allgemeine Frist des § 15a InsO: Ein Insolvenzantrag ist, sobald die Überschuldung festgestellt wird, ohne schuldhaftes Zögern zu stellen, spätestens aber (im Fall der Überschuldung) sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung. Dabei wird teilweise sogar vertreten, dass die Frist schon in dem Moment zu laufen beginnt, in dem die Überschuldung objektiv eingetreten ist, selbst wenn Steuerberater und Unternehmer davon noch gar keine Kenntnis erlangt hatten.

Auch wenn dies ein rein akademisches Problem zu sein scheint, weil man de facto nicht handeln kann, wenn man keine Kenntnis hat, verdeutlicht es jedoch: Spätestens wenn die Erkenntnis der Überschuldung vorliegt, beispielsweise durch Anfertigen eines Bilanzentwurfs, beginnt die Frist des § 15a Abs. 1 S. 2 InsO von sechs Wochen zu laufen.

Praktische Bedeutung für den steuerlichen Berater
Hier wiederum ist der Steuerberater in der besonderen Pflicht, seine gesetzlich festgeschriebene Rolle als beratender Experte wahrzunehmen, seinen Mandanten auf die nunmehr bestehende Insolvenzantragspflicht hinzuweisen und ihn hinsichtlich einer möglichen Fortbestehensprognose zu beraten. Ansonsten ist die Haftung für den Steuerberater vorprogrammiert (vgl. § 102 StaRUG).

In diesem Zusammenhang muss der Steuerberater auch daran denken, dass die Sechswochenfrist nicht etwa eine Frist ist, die für die Anfertigung einer Fortbestehensprognose zur Verfügung steht; sollte die Fortbestehensprognose nicht positiv ausfallen, so muss innerhalb dieser Frist auch der Insolvenzantrag gestellt werden, dessen Anfertigung auch einige Zeit in Anspruch nimmt. Der Steuerberater ist hier also dringend darauf angewiesen, bei Vorliegen einer bilanziellen Überschuldung die Angelegenheit sofort in bewährte und schnelle Hände zu geben, sodass auch in dem Fall, in dem eine positive Fortbestehensprognose nicht oder nicht rechtzeitig erstellt werden kann, ein Insolvenzantrag angefertigt werden kann, ohne dass die Frist verletzt wird.

Ansonsten droht ihm die Haftung nicht nur gegenüber dem Mandanten, sondern gegenüber sämtlichen Gläubigern, die geltend machen können, dass sie besser gestanden hätten, wenn der Antrag rechtzeitig und richtig gestellt worden wäre. Mit einem Verschleppen der Fortführungsprognose tut der Steuerberater weder sich noch seinem Mandanten einen Gefallen, sondern verstrickt sich immer tiefer in Haftungstatbestände.

Die häufig angepriesene „Firmenbestattung“ – ist sie überhaupt legal?

Autoren: Thomas Uppenbrink und Philipp Brück

Die Pandemie hinterlässt deutliche Spuren
Das zweite Jahr der andauernden Corona-Pandemie wird für viele Unternehmen und Unternehmer ein ernüchterndes Ergebnis mit sich bringen: Neben dem Wegfall der pandemiebedingten Unterstützungsmaßnahmen kehrt nun langsam der Alltag wieder in die Unternehmen ein, allerdings sind die Folgen der Pandemie längst nicht beseitigt. Zu den Spätfolgen wie Arbeitskräftemangel, unterbrochenen Lieferketten und einer nicht mehr intakten Kundenstruktur kommen auch nicht zu unterschätzende „weiche“ Faktoren hinzu. Der eine oder andere Arbeitnehmer muss sich nach einer langen Zeit der Kurzarbeit erst wieder an ein konsequentes Arbeiten im Betrieb gewöhnen, Abläufe müssen wieder umgestellt werden und nicht jeder ist damit einverstanden, aus dem Home-Office wieder zurückzukehren, obwohl das betrieblich notwendig ist.

Zweifel der Unternehmer
Zudem – und auch diesen Faktor darf man nicht außer Acht lassen – haben viele Unternehmer während der Corona-Pandemie einen immensen Geld- und Arbeitsaufwand in ihr Unternehmen gesteckt und stellen sich nun teils resigniert die Fragen: „Will ich nach diesen zwei harten Jahren wirklich wieder damit anfangen, das Geschäft unter den unsicheren und schwer kalkulierbaren Bedingungen neu aufzubauen? Welchen Sinn hatte das Durchhalten, wenn ich jetzt doch an vielen Punkten wieder am Anfang stehe? Warum soll ich mein Geschäft überhaupt weiter betreiben, wenn die letzten beiden Jahre so deutlich gezeigt haben, wie schnell ein Problem, das ich nicht kontrollieren kann, mich so hart treffen kann?“

Unsicherheit, wie die Nachfolgeregelung aussieht
Dazu hat die Pandemie auch noch die schon seit langem bestehenden Sorgen um eine Unternehmensnachfolge größer werden lassen. So hat die „WirtschaftsWoche“ schon in der Ausgabe vom 24. Juni 2016 getitelt: „Unternehmensnachfolge – Hauptsache, irgendwer macht es.“ Und wofür soll der Unternehmer jetzt sein Geschäft mit viel Energie wieder aufbauen, wenn er doch keinen Nachfolger findet?

Mentales und/ oder finanzielles Ende erreicht
Alle diese Überlegungen führen den einen oder anderen Unternehmer dazu, dass er beschließt: „Für mich ist hier Schluss. Ich will mein Unternehmen nicht mehr weiterführen. Vielleicht mache ich etwas Neues, vielleicht ziehe ich mich auch aus dem Geschäftsleben zurück; aber dieses Unternehmen will ich nicht fortsetzen.“

Hinzu kommen die Unternehmen, die die Corona-Pandemie wirtschaftlich nicht überlebt haben und sich nur mit den Corona-Hilfen und den gesetzlichen Ausnahmen über Wasser halten konnten. Wenn für diese Unternehmen nun die Bilanz für das Jahr 2021 aufgestellt wird, wird der eine oder andere Unternehmer entsetzt feststellen: „Mein Unternehmen ist finanziell am Ende, ich kann nicht weitermachen.“

Egal, was die Ursache ist, es mündet in der Frage: „Was nun?“

„Firmenbestatter“ als vermeintlich einfachster Ausweg aus der Not
Wer sein Unternehmen nicht mehr weiter betreiben möchte, will möglicherweise auch keine „Auslaufphase“ mehr; wer sein Unternehmen aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr weiter betreiben kann, scheut (unverständlicherweise) den Ausweg der Insolvenz, den das Gesetz vorgibt, weil er ein Insolvenzverfahren als unwürdig empfindet und negative Presse fürchtet.

Einen scheinbar einfachen Ausweg bieten hier professionelle „Firmenbestatter“. Oft professionell betrieben, erscheint das Angebot von entsprechenden Agenturen und Beratungshäusern sehr verlockend: Dem Unternehmer wird das Unternehmen gegen Zahlung eines „Beratungshonorars“ einfach abgenommen, bei wirtschaftlich gesunden Unternehmen kann der Unternehmer sogar noch ein wenig Geld verdienen. Der Firmenbestatter verspricht, dass das Unternehmen in kürzester Zeit abgewickelt wird, die Firma aus dem Handelsregister gelöscht wird und der Unternehmer ab sofort mit der ganzen Sache nichts mehr zu tun hat. Das wirkt insbesondere bei Unternehmen, die sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden, wie ein optimaler Ausweg.

Zu schön, um wahr zu sein
Doch Vorsicht! Die grundsätzliche Dienstleistung, die dabei angeboten wird, ist zwar nicht einmal illegal, denn die Übernahme eines Unternehmens, um dieses zu liquidieren, ist grundsätzlich rechtmäßig. Doch ein professioneller Firmenbestatter, unter der Prämisse der Gewinnmaximierung, wird versuchen, die Ausgaben zu senken und die eigenen Einnahmen zu steigern. Und so werden im Umfeld einer Firmenbestattung auch regelmäßig eine Reihe von Straftaten begangen, die in der Regel auch auf den Unternehmer zurückfallen werden.

Die Geschäftspraxis
Im Zuge einer Firmenbestattung werden typischerweise sämtliche Geschäftsanteile übertragen, und zwar zumeist nicht auf den Firmenbestatter selbst, sondern auf einen Dritten, der vordergründig mit dem Firmenbestatter nichts zu tun hat. Oftmals passiert dies unter dem fadenscheinigen Vorwand der Restrukturierung oder des Krisenmanagements. In diesem Zusammenhang wird der ursprüngliche Gesellschafter und/ oder Geschäftsführer mit einem umfangreichen Vertragswerk bombardiert, das aus mehreren, ineinandergreifenden Verträgen und einer Verschwiegenheitsklausel besteht. Diese Verträge werden teilweise notariell, teilweise schriftlich und auch teilweise lediglich mündlich geschlossen. Nebenabreden werden nicht ausgeschlossen und gerne zwischen Tür und Angel getroffen.

Das Geschäftsmodell
Sinn dieses Gebarens ist es, den Gesellschafter und/ oder Geschäftsführer den Überblick über alle getroffenen Absprachen verlieren zu lassen, sodass er sich in der Folge gar nicht mehr gegen die Maßnahmen des Firmenbestatters wehren kann. Sodann erfolgt ein Wechsel in der Geschäftsführung, damit der vorherige Unternehmer auch von dieser befreit ist. Dann wird der Sitz verlegt, gar nicht selten ins Ausland oder direkt an eine nicht existierende Adresse. Es folgt das „Versilbern“ der Assets und das (fristlose) Kündigen sämtlicher Verträge. Assets, die nicht schnell zu verkaufen sind, werden dem Alt-Gesellschafter „treuhänderisch“ überlassen, oft ohne dass diesem die Überlassung bewusst ist. Arbeitnehmer werden ausgesperrt, Löhne und Gehälter nicht gezahlt, und natürlich werden ab sofort auch keine Steuern und Sozialabgaben mehr geleistet.

Dubiose Verschleierungstaktiken führen zu Schädigung der Alt-Gesellschafter/ Alt-Geschäftsführer
Durch die Sitzverlegung und den Wechsel der Geschäftsführung ist das Unternehmen für seine Gläubiger nicht mehr leicht greifbar. Mahnungen kommen als unzustellbar zurück, Klagen und Bescheide können nicht zugestellt werden. Es folgt nun der erste Bumerang für den Alt-Gesellschafter und den Alt-Geschäftsführer, denn die Gläubiger werden sich an diese wenden und dort ihre Ansprüche geltend machen. Es existieren diverse gesetzliche Regelungen, die eine Nachhaftung definieren, beispielweise § 128 HGB. Nicht zu unterschätzen ist auch das Risiko für den Alt-Geschäftsführer, der von den neuen Gesellschaftern natürlich nicht entlastet, sondern oft wegen angeblicher Verfehlungen in die Haftung genommen wird. Den Entlastungsbeweis kann er kaum führen, da ihm keinerlei Unterlagen mehr zur Verfügung stehen.

Neben Schädigungen werden auch Straftaten begangen
Nicht zu unterschätzen sind auch die Straftaten, die regelmäßig in diesem Zusammenhang begangen werden. Es handelt sich hier meist um Straftaten des Bankrotts gemäß § 283 ff. StGB, die mit Freiheitsstrafen von bis zu zehn Jahren bedroht sind; auch Steuer-, Betrugs-, Untreue- und Insolvenzstraftaten werden regelmäßig mit verwirklicht. Die Alt-Geschäftsführer und Alt-Gesellschafter sehen sich oft plötzlich Ermittlungen zumindest wegen Beihilfen zu diesen Straftaten ausgesetzt. Nicht außer Acht gelassen werden dürfen auch die Vorschriften der Insolvenzordnung, denen weder Alt-Geschäftsführer noch Alt-Gesellschafter durch eine „Firmenbestattung“ entkommen können. Wenn ein Unternehmen gesetzlich verpflichtet ist, Insolvenz anzumelden, bietet ein solcher Verkauf des Unternehmens keinen Ausweg.

Haftungsrisiken weiten sich auf den Beraterkreis aus
Auch für Notare ist ein Mitwirken bei Firmenbestattungen nicht ohne Risiko. Hier sei auf den Beschluss des BGH vom 23.11.2015 (NotSt (Brfg) 4/15) verwiesen, der eindeutig festlegt, dass ein Notar seine Mitwirkung bei solchen Handlungen versagen muss.

Mit der Einführung des § 102 StaRUG und den dort definierten erhöhten Pflichten für Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Rechtsanwälte ist damit zu rechnen, dass dieser Grundsatz auch auf diese Berufsgruppen Anwendung finden werden.

Fazit
Es ist abschließend nochmals deutlich festzuhalten: Eine so angepriesene, schnelle und kostengünstige „Firmenbestattung“ ohne Risiken gibt es nicht! Abgesehen von den gesetzlich eindeutig definierten Wegen wie Sanierung durch Insolvenz in Eigenverwaltung, (stille) Liquidation (des werblichen Teils) oder ein geordnetes Regelinsolvenzverfahren gibt es keine Alternativen. Hierbei ist das Regelinsolvenzverfahren als Ultima Ratio anzusehen.

Ein sich mit der Thematik beschäftigender Mandant sollte daher dringend darauf hingewiesen werden, dass er sich nur dann rechtssicher vom Betrieb lösen kann, wenn er sich an einen fachkompetenten Sanierungsberater und/ oder an einen auf Insolvenz- und Wirtschaftsrecht spezialisierten Rechtsanwalt wendet. Diese Spezialisten werden mit dem Unternehmer gemeinsam das gesetzte Ziel – Sanierung durch Insolvenz, Liquidation, Regelinsolvenzverfahren – konsequent und gesetzeskonform umsetzen, ohne das der Unternehmer/ Geschäftsführer später das Nachsehen hat.

Wenn der Mandant selbst den Steuerberater dazu drängt, eine unseriöse „Firmenbestattung“ zu begleiten, sollte der Steuerberater tatsächlich darüber nachdenken, in letzter Konsequenz das Mandat niederzulegen. Denn wenn er Teil einer solchen „Firmenbestattung“ wird, hat er auch die entsprechenden haftungs- und strafrechtlichen Risiken zu tragen.

Pensionszusagen als Insolvenzantragsrisiko – zur bilanziellen Überschuldung von Unternehmen mit Pensionsverpflichtungen

Autoren: Thomas Uppenbrink

Ein Trend aus der Vergangenheit holt Unternehmer aktuell vielseitig wieder ein
Waren in der Vergangenheit Pensionszusagen als Altersvorsorge in mittelständischen Betrieben gerade für GmbH-Geschäftsführer und Führungspersonal sowohl ein gern gelebtes „Steuersparmodell“ als auch eine indirekte Entlohnung, so werden diese Modelle heute für die Unternehmen möglicherweise zu insolvenzrechtlichen Risiken.

Die regulativen Rahmenbedingungen, speziell die des Handelsrechts, haben sich in den letzten Jahren deutlich geändert – nicht zuletzt durch das im Jahre 2009 erlassene Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG), wo Rückstellungswerte in Steuer- und Handelsbilanz differenziert bewertet werden müssen! Durch verschiedene Wertansätze im Zinsbereich führt dies in der Regel zu einer deutlichen Erhöhung der Rückstellungen in der Handelsbilanz, was wiederum unmittelbar zulasten des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Eigenkapitals geht.

Auch eine generelle Veränderung der Märkte, Verkleinerung der Unternehmen und veränderte Strukturen haben darüber hinaus zu veränderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geführt. So haben viele der mittelständischen Betriebe, bei denen eine Pensionszusage für die Geschäftsleitung zugesagt war, heute nicht mehr die Ertragskraft, um zum Beispiel eine Pensionsverpflichtung ohne Rückdeckungsversicherung regelmäßig bedienen zu können.

Schwacher Basiszins verstärkt das Problem schleichend
Viele früher sehr ertragreiche Unternehmen haben Pensionszusagen vereinbart und schon damals auf eine Verlaufsanalyse verzichtet. Selbst bei gleichbleibender Verzinsung hat sich aber mittlerweile das notwenige Kapital für eine lebenslange Rente um das etwa zweieinhalbfache erhöht.

Neben diesen unzureichenden Kapitalanlagen und in diesem Zuge falsch kalkulierten Kapitalrückdeckung haben auch die immer weiter verringerten Basiszinsen dazu geführt, dass die meisten Rückdeckungsversicherungen niemals ausreichen werden, um die Pensionsverpflichtungen zu decken. Denn der Rückstellungsverlauf einer auf ein Leben ausgelegten Zusage gestaltet sich progressiv, bedeutet in der Praxis, dass sich der Anstieg der Rückstellungen in den letzten 10 Jahren von Rentenbeginn nahezu verdoppelt. Diese nun zur Überwindung der Zinsschwäche benötigten Erträge werden in der Praxis nur noch im Ausnahmefall erwirtschaftet werden können.

Probleme bei der Bilanzaufstellung von krisenbehafteten Unternehmen wegen Pensionsverpflichtungen
Mit dem BGH-Urteil IX ZR 285/14 vom 26.01.2017 haben sich die Vorgaben bei der Erstellung handelsrechtlicher Jahresabschlüsse für die steuerlichen Berater bei Erkennen einer buchmäßigen Überschuldung radikal geändert. Gab es in der Vergangenheit gewisse Freiheiten bei Kenntnis einer buchmäßigen Überschuldung einer Kapitalgesellschaft, argumentieren die Richter in besagtem Urteil sehr drastisch und räumen den steuerlichen Beratern bei Falsch- oder Schlechtberatung im Rahmen der Bilanzerstellung eine empfindliche Mithaftung ein.

Dies führt dazu, dass die Herausgabe von Bilanzen mit ausgewiesener buchmäßiger Überschuldung zu Fortführungswerten nicht mehr möglich ist. Genau hier setzt aber das Problem bei vielen Unternehmen ein, die Pensionsverpflichtungen für Geschäftsleitung oder Mitarbeiter eingegangen sind. Die hohen Pensionsverpflichtungen führen sehr oft zu einer buchmäßigen Überschuldung und es gibt kaum Möglichkeiten, diese Überschuldung – meist ausgehend aus der Deckungslücke zwischen niedriger Abdeckungsversicherung und höherer Pensionszusagen – ohne einschneidende Maßnahmen zu neutralisieren.

Sollte es dann noch so sein, dass das Unternehmen wirtschaftlich angeschlagen ist und sich in einer krisenbehafteten Situation befindet, weil zum Beispiel Umsätze rückläufig, Erträge seit längerem nicht mehr vorhanden und auch in der Zukunft nicht in der benötigten Höhe zu realisieren sind, verstärkt sich der Druck auf die steuerlichen Berater erheblich. Denn seit dem 01.01.2022 haben sich die Haftungsrisiken durch die Neueinführung des § 102 StaRUG bei der Erstellung von Jahresabschlüssen für Mitglieder der steuerberatenden Berufe bei der Feststellung einer buchmäßigen Überschuldung noch einmal deutlich verschärft.

Das Gesetz zwingt nicht nur die Geschäftsleitung von Kapitalgesellschaften dazu, die Fortführung der Kapitalgesellschaft auch unterjährig im Rahmen der Kapitalentwicklung zu kontrollieren, sondern diese Verpflichtung fällt zusätzlich auf die Mitglieder der steuerberatenden Berufe zurück, wenn sie auch die monatliche Buchhaltung einer Kapitalgesellschaft übernommen haben.

Handelsrechtliche Auswirkungen führen zu buchmäßiger Überschuldung
Wie bereits erwähnt, führen die abweichenden bilanziellen Ansätze im Zuge der Handelsbilanzaufstellung durch den langjährig stagnierenden Basiszins zu einer Belastung des Eigenkapitals. Der dann in der Regel hinzukommende Rückstellungsmangel führt schnell zu einer bilanziellen Überschuldung des Unternehmens und zwingt den Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer zum Handeln.

Denn wenn eine bilanzielle Überschuldung durch das Auflaufen der Pensionszusagen eingetreten ist und vermutlich eine positive Fortbestehensprognose nicht mehr erstellt werden kann, weil die benötigte Liquidität und zur Rückstellung benötigten Erträge nicht in ausreichendem Maße vorhanden sind, gibt es keine Gestaltungsspielräume mehr, um eine Insolvenzantragspflicht zu vermeiden.

Verzehr des bilanziellen Eigenkapitals und Ausweitung einer buchmäßigen Überschuldung
Es besteht der Zwang seitens steuerlicher Berater auf die bilanzielle Überschuldung und damit ggfs. verbundene Insolvenzantragspflicht (mangels positiver Fortbestehensprognose) hinzuweisen. Der entsprechende Berater darf die Bilanz dazu auch nur noch zu Zerschlagungswerten aufstellen. Alles andere führt zu empfindlichen Haftungsrisiken im Zuge der späteren Prüfungen und Ermittlungen in den Bereichen Gläubigerbenachteiligung und Insolvenzverschleppung.

Insolvenzantragspflicht bei negativer Fortbestehensprognose
Es ist deshalb zwingend notwendig, bei Mandantenunternehmen, die in den letzten Jahren deutliche Umsatz- bzw. Ertragsverluste erlitten haben und deren Pensionszusagen möglicherweise dadurch weit von der angesparten Rückdeckungsversicherung entfernt sind, frühzeitig die beschriebenen Probleme zu überprüfen und gegebenenfalls zu restrukturieren und/ oder Sanierungsmaßnahmen einzuleiten, um die Probleme zu lösen. Denn ohne eine positive Fortbestehensprognose kann die bilanzielle Überschuldung nicht neutralisiert werden und erwächst zum Insolvenzantragsgrund.

Sanierung/ Erhalt des Unternehmens durch Verzicht/ Erlass
Eine sich in der Praxis bewährte Strategie ist ein Verzicht auf Teile oder eben die gesamte Pensionszusage. Dieser Verzicht, wenn keine anderen bilanziellen oder wirtschaftlichen Probleme vorliegen, führt im Idealfall zu einer Beseitigung der bilanziellen Überschuldung.

Verzichts- bzw. Teilverzichtserklärungen entfalten steuerliche Risiken!
Der Verzicht bzw. Teilverzicht auf Pensionszusagen bewirkt einen außerordentlichen Ertrag bei dem Mandantenunternehmen, der in der Regel Zahlungspflichten bei Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer auslösen kann. Hierbei ist im Vorfeld zu prüfen, ob möglicherweise Verlustvorträge zur Verfügung stehen, die die Steuerpflicht teilweise oder ganz neutralisieren und/ oder ob das Unternehmen in der Lage ist, die Steuerpflicht aus vorhandener Liquidität zu bedienen. In jedem Fall müssen bei Verzichts- bzw. Teilverzichtserklärungen im Vorfeld die steuerlichen Auswirkungen im Mandantenunternehmen genauestens geprüft werden.

Bekanntlicherweise entfalten sich diese nicht nur in der Steuerbilanz des betroffenen Unternehmens, sondern auch in den Einkommensteuererklärungen der Pensionsbegünstigten. Hier ist ebenfalls im Vorfeld durch die steuerlichen Berater die Rückforderung des Finanzamts zu ermitteln und mit den Mandanten abzustimmen. Meist sind aber schmerzliche Steuernachzahlungen besser in Kauf zu nehmen, als die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmens und der damit häufig verbundene Verlust des gesamten Unternehmens. Idealerweise sollten hier die Berater der verschiedenen Bereiche gemeinschaftlich den für die Mandantschaft sowohl privat also auch geschäftlich sinnvollsten Weg wählen und umsetzen.

Auslagerung von Pensionszusagen
Eine weitere Möglichkeit die Handelsbilanz des überschuldeten Unternehmens zu entlasten ist, die Pensionszusage auf einen Pensionsfond auszulagern. Das ist auch die gängigste Art, um ein Unternehmen letztlich von der dauernden Last zu befreien. Die Restrukturierung eines Unternehmens durch Auslagerung auf einen Pensionsfond ist jedoch nicht unproblematisch. Das Unternehmen muss nämlich in der Lage sein, einen bestimmten Teil der Summe, die nicht von der Rückdeckungsversicherung abgedeckt ist, im Rahmen einer solchen Auslagerung aufzubringen und nachzuzahlen. Die Auslagerung auf einen Pensionsfond muss daher unbedingt von entsprechenden Spezialisten begleitet werden. Wie immer gibt es hier eine Anzahl von Pensionsfonds, die natürlich miteinander konkurrieren. Grundsätzlich muss das Unternehmen in der Lage sein, die ausgerechnete Nachschusspflicht entsprechend zu begleichen. Reicht die Liquidität des Unternehmens nicht aus, müssen möglicherweise über den Bezieher Zuschüsse in Form von Gesellschafterdarlehen realisiert werden. Auch die Auslagerung auf eine Unterstützungskasse ist eine Alternative. Aber auch hier muss eine entsprechende Rückdeckungsversicherung in berechneter Höhe vorhanden sein. Beide Möglichkeiten der Auslagerung funktionieren nur, wenn das Unternehmen oder der Bezieher die errechneten Defizite zwischen Rückdeckungsversicherung und Pensionszusage ausgleichen kann.

Fazit
Immer häufiger sehen wir uns bei der Betreuung unserer Beratungen in den Bereichen Sanierung, Liquidation und Unternehmensnachfolge mit genau diesem Thema konfrontiert. Die Unternehmer und Geschäftsführer trifft dieses schwerwiegende Problem meist unvorbereitet und bedeutet in der Regel eine genaue Aufarbeitung der Situation. Denn gerade im Bereich der Unternehmensnachfolge ist eine unzureichende Pensionsrückstellung ein K.O.-Kriterium, da kein Kaufinteressent oder Investor eine solche Belastung übernehmen wird.

Wir bieten Unterstützung bei den beschriebenen Sachverhalten an
Wir haben praxiserprobte Prüfungsstrategien und entsprechend standardisierte Abläufe, Gesellschafterbeschlüsse und Verzichtserklärungen erarbeitet, die in Abstimmung mit dem Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer zu einer raschen und zielorienteierten Lösung des Problems führen.

Wir stehen Ihnen hier gerne für eine unverbindliche Ersteinschätzung zur Verfügung.

Personalwirtschaftliche Einsparmaßnahmen als Bumerang! Die Risiken der Unternehmerentscheidung in der Krise

Autoren: Thomas Uppenbrink und Philipp Brück

Hinweis- und Warnpflichten des Steuerberaters
Seit dem aufsehenerregenden Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.01.2017 (IX ZR 285/14) sind Steuerberater verpflichtet, bei offenkundigen Anhaltspunkten für einen Insolvenzantragsgrund, den Mandanten darauf hinzuweisen und vor den Folgen einer Nichtbeachtung zu warnen. Der Gesetzgeber hat diese durch die Rechtsprechung eingeführte Hinweis- und Warnpflicht in § 102 StaRUG aufgenommen.

Verantwortung des Steuerberaters wurde deutlich erweitert
Spätestens jetzt ist klar: Auch der Gesetzgeber versteht den Steuerberater als einen Experten, und zwar nicht nur in Steuersachen, sondern auch in Hinblick auf die gesamtwirtschaftliche Lage des Mandanten. Schon zuvor haben viele Mandanten die Rolle Ihres Steuerberaters genauso wahrgenommen und ihn bei allen möglichen unternehmerischen Entscheidungen um Rat gefragt. So wird der Steuerberater gerade für insolvenzgefährdete Unternehmen die erste Anlaufstelle zur Frage: „Was nun?“.

Personal ist in der Regel eine der größten Kostenpositionen
Nicht erst seit der Einführung des Mindestlohns ist in vielen Betrieben das Personal der teuerste Faktor, und zugleich auch derjenige Faktor, der am wenigsten kontrolliert werden kann. Die Leistungen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hängt oft von der Tagesform ab. Ob Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter überhaupt anwesend sind, hängt nicht nur mit den Arbeitszeiten, sondern auch mit Freizeitausgleichszeiten, Gleitzeiten, Urlaubszeiten und natürlich Krankheit zusammen.

Personalstand ist häufig zu hoch
Viele Unternehmer neigen deshalb dazu, ihren Personalapparat auszubauen, um auch dann, wenn Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausfallen, ihre Produktion oder Dienstleistung aufrechterhalten zu können. Deshalb erscheint es dann oft naheliegend, gerade in Krisenzeiten den Personalapparat genau unter die Lupe zu nehmen und so schnell und so ausgiebig wie möglich zu verschlanken. Doch gerade in Krisenzeiten lauern hier für Unternehmer und Arbeitgeber Unwägbarkeiten, die schlimmstenfalls teurer ausfallen können, als die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter weiter zu beschäftigen.

Keine Sonderrechte in der Unternehmenskrise!
Um sofort mit einem Mythos aufzuräumen: Allein die Tatsache, dass sich ein Unternehmen in einer Krise befindet, gesteht diesem Unternehmen arbeitsrechtlich keine Sonderrechte zu! Lediglich in einem eröffneten Insolvenzverfahren gibt es solche Sonderrechte, wie z.B. im § 113 InsO (Verkürzung der Kündigungsfrist bei Dienstverhältnissen) oder in §§ 120 ff. InsO (Kündigung von Betriebsvereinbarungen, Änderungen der Vorgehensweise bei Betriebsänderungen, Sozialplan und Interessenausgleich) verankert. Die bloße Krise eines Unternehmens ohne ein förmliches Insolvenzverfahren begründet diese Ausnahmetatbestände jedoch nicht.

Der Unternehmer, der Personalkosten einsparen möchte und deshalb Kündigungen ausspricht, ist also an die gleiche Vorgehensweise gebunden, die auch ohne die Unternehmenskrise für ihn verpflichtend wäre.

Voraussetzung einer ordentlichen Kündigung
Für eine ordentliche Kündigung eines Arbeitsvertrages braucht es grundsätzlich einen Kündigungsgrund, die Beachtung der Kündigungsfrist und die Abwägung, ob nicht ein milderes Mittel ebenfalls zum Ziel führen würde. Eine Ausnahme bilden hier Kleinbetriebe, die regelmäßig weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigen, denn hier sind weite Teile des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) nicht anwendbar. Doch auch in Kleinbetrieben ist es ratsam, die Kündigung gut und schlüssig begründen zu können. Denn die Arbeitsgerichte können durchaus überprüfen, ob bei der Kündigung ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme beachtet wurde; auch im Kleinbetrieb dürfen Kündigungen nicht grundlos und willkürlich ausgesprochen werden. Gerade in der Krise ist es aber wichtig, dass ausgesprochene Kündigungen auch einer gerichtlichen Überprüfung standhalten.

Kündigungsgrund in der Krise
Der Unternehmer muss also zunächst einmal einen Kündigungsgrund ausmachen. Die Krise des Unternehmens ist explizit kein Kündigungsgrund, denn das Risiko des Unternehmenserfolgs darf nur der Unternehmer tragen und nicht der Mitarbeiter. Deshalb ist hier eine tiefere Analyse gefragt: wo liegen die Ursachen für die Krise? Ist beispielsweise die Unternehmenskrise durch einen Umsatzeinbruch hervorgerufen worden, der wiederum darauf zurückzuführen ist, dass das Produkt nicht mehr abgesetzt werden konnte, so liegt der Grund für die Kündigung nicht etwa in dem ausgebliebenen Umsatz, sondern darin, dass in Zukunft weniger produziert werden muss, weil abzusehen ist, dass weniger abgesetzt werden wird. Anders ausgedrückt: Der Kündigungsgrund ist das im Umfeld des Arbeitnehmers, also in der Produktion und Verwaltung, stattfindende Spiegelbild der Unternehmenskrise. Er ist deshalb auch immer arbeitsplatzbezogen.

Die „Unternehmerentscheidung“ als Grundlage personalwirtschaftlicher Maßnahmen
Für den Unternehmer sind es also in einer solchen Situation immer (dringende) betriebliche Gründe, die den Anlass der Kündigung bilden. Nach der Analyse der Krisenursachen folgt nun die sogenannte und leider oft unterschätzte „Unternehmerentscheidung“: Der Unternehmer braucht eine Entscheidung, wie er das Unternehmen wieder aus der Krise herausführen will, als Basis für die anstehenden Personalmaßnahmen. Diese Entscheidung muss sich auch nach außen manifestieren. So muss der Unternehmer erkennbar zumindest damit beginnen, einen zuvor ausgearbeiteten Plan umzusetzen. Ob diese Entscheidung richtig ist oder falsch oder ob sie für das Unternehmen wirtschaftlich günstig oder ungünstig ist, ist erst einmal nicht von Bedeutung und kann auch später arbeitsgerichtlich nicht überprüft werden. Wichtig ist, dass die Entscheidung dokumentiert wurde und zumindest ansatzweise nach außen sichtbar wird. So kann beispielsweise im Protokoll einer Gesellschafterversammlung festgehalten werden, dass der Geschäftsführer den Gesellschaftern diverse Maßnahmen vorgeschlagen hat und die Gesellschafter den Geschäftsführer mit der Durchführung dieser Maßnahmen beauftragt haben. Oder die Gesellschaft kann einen Sanierungsspezialisten mit der Aufgabe betreuen, das Unternehmen wieder in wirtschaftlich gesunde Bahnen zu lenken.

Wie bereits oben erwähnt sind die Voraussetzungen in Kleinbetrieben andere. Doch auch hier gilt: Willkürlich erscheinende Kündigungen können durch die Arbeitsgerichte abgewiesen werden. Deshalb ist es auch in Kleinbetrieben dringend angeraten, die unternehmerische Entscheidung ausführlich zu dokumentieren.

Steuerberater kann Hilfestellung zu Dokumentationszwecken leisten
Auch hier kann der Steuerberater helfen, beispielsweise indem er kurze Protokolle über die Gespräche erstellt, die er mit seinem Mandanten zur Bewältigung der Unternehmenskrise führt. So kann der Steuerberater gegebenenfalls später als Zeuge dafür zur Verfügung stehen, dass schon vor dem Ausspruch der Kündigung eine unternehmerische Entscheidung getroffen und mit der Umsetzung dieser Entscheidung begonnen wurde.

Unterschätze Risiken und Konsequenzen
In der Krise des Unternehmens wird dieser Faktor oft unterschätzt, weil hier unternehmerische Entscheidungen ein vermeintliches „Sowieso“ des Krisenmanagements sind. Wenn ein gekündigter Arbeitnehmer jedoch Kündigungsschutzklage erhebt, muss der Arbeitgeber in der Lage sein, nicht nur die unternehmerische Entscheidung schlüssig und ausführlich darzulegen und auch zu beweisen, sondern er muss auch zeigen können, dass diese Entscheidung arbeitsplatzbezogen war und sich genau auf den Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers auswirkte und so die Grundlage für die ausgesprochene Kündigung bildete. Ein Arbeitsgericht wird dann nur überprüfen, ob diese Entscheidung gegen zwingendes Recht verstieß oder offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich war. Mithilfe einer guten Dokumentation wird der Unternehmer diese Punkte schnell abhandeln können, sodass die von ihm getroffene Entscheidung die Basis für die Kündigung bietet. Selbstredend muss die Kündigung auch den sonstigen gesetzlichen oder tariflichen Bestimmungen entsprechen, insbesondere muss die Frist gewahrt sein und die richtige Form der Kündigung eingehalten werden sowie gegebenenfalls die Sozialauswahl korrekt durchgeführt worden sein.

Unzureichend vorbereitete Maßnahmen werden zum Bumerang!
Für den Unternehmer kann es teuer werden, wenn sich Kündigungen schon aufgrund einer fehlenden unternehmerischen Entscheidung als unwirksam herausstellen. Typischerweise wird er den Arbeitnehmer spätestens nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr weiter beschäftigen und bezahlen, ebenso typischerweise laufen Kündigungsschutzprozesses länger als die Kündigungsfrist; wenn sich dann die Kündigung als unwirksam erweist, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer wieder beschäftigen und schuldet ihm für die Zwischenzeit den noch nicht gezahlten Lohn unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. So kann sich die ausgesprochene Kündigung, die eigentlich zur Beseitigung der Unternehmenskrise beitragen sollte, schnell als Bumerang erweisen.

Fazit
Trotz der beschriebenen Risiken können unternehmerische Entscheidungen im arbeitsrechtlichen Bereich ein wichtiger Bestandteil einer Sanierung eines in der Krise befindlichen Unternehmens sein. Es ist allerdings von essentieller Bedeutung, dass dieser Bereich von einem auf Sanierung spezialisierten und arbeitsrechtlichen Experten vorab geprüft und begleitet wird, um letztlich eine positive Auswirkung auf den unternehmerischen Erfolg zu garantieren.

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