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Aktuelles 2024

Ein geordnetes Mahnwesen schließt Lücken

Autoren: Thomas Uppenbrink & Philipp Brück

Unternehmen existieren, um Gewinne zu erzielen?
Eine Gewinnerzielungsabsicht ist schließlich eine Voraussetzung dafür, dass ein Betrieb überhaupt gewerblicher Natur ist. Auf der anderen Seite empfinden die wenigsten Unternehmerinnen und Unternehmer – gerade im mittelständischen Bereich – das Erzielen eines Gewinns als oberste Priorität eines Unternehmens. Ganz im Gegenteil: Viele Unternehmen sind entweder produktorientiert oder personalorientiert, was bedeutet, dass sich Unternehmerinnen und Unternehmer an erster Stelle entweder um das Produkt oder um die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter kümmern. Sie bauen ihr Unternehmen um diese Faktoren herum auf. Konsequenterweise äußern die wenigsten Unternehmerinnen und Unternehmer, dass ihr Hauptinteresse dem Geld gilt, egal wie sie es verdienen.

Bei vielen stehen andere Sorgen im Vordergrund, beispielsweise der Fachkräftemangel oder schwindende Märkte für ihr Produkt. Dass dadurch der Erlös immer kleiner wird, ist die logische Folge.

Steuerberatung übernimmt häufig das komplette Mahnwesen
In dem Trend, so viel wie möglich auszulagern und sich selbst nur noch um die zentralen Fragen des Unternehmens zu kümmern, bekommen Steuerberaterinnen und Steuerberater eine immer größere Bedeutung. Gerade kleine Unternehmen neigen dazu, so viele personelle und finanzielle Verwaltung wie möglich zur Steuerberatung ihres Vertrauens auszulagern.

Teilweise geht das so weit, dass Unternehmerinnen und Unternehmer nur noch Rechnungen ausstellen und diese zusammen mit sämtlichen anderen Belegen an die Steuerberatung zur Verbuchung schicken. Steuerberaterinnen und Steuerberater, die dann auch Zugriff auf die Girokonten ihrer Mandantin haben, kontrollieren und verbuchen Geldeingänge, erstellen Vorschlagslisten für Zahlungen und überwachen den kompletten Geldverkehr. Sie ersetzen damit vollständig die Buchhaltung der Mandantin.

Auslagerung kann zu Unstimmigkeiten führen
Solange alle Kunden pünktlich zahlen und alle Zahlungen an Dritte pünktlich überwiesen werden, gibt es hier keine Schwierigkeiten. Das Ganze kommt jedoch ins Stocken, wenn ein Kunde nicht zahlt oder sogar mehrere Kunden die Rechnungen nicht pünktlich oder nicht vollständig begleichen. Denn zusammen mit allen anderen Dingen hat die Mandantin auch das Mahnwesen an die Steuerberatung ausgelagert, und dieses Mahnwesen wird von der Steuerberatungs-Software auch oft automatisch angeboten.

Mit dieser Dienstleistung haben Steuerberaterinnen und Steuerberater allerdings auch die Verantwortung für das Mahnwesen (und für dessen Erfolg!) übernommen, und die Mandantin sieht sich nicht mehr in der Pflicht. Im schlimmsten Fall kommt es dann zu Reibungen zwischen Mandantin und der Steuerberatung, und das je schneller, je wichtiger der gemahnte Kunde für das Unternehmen ist: Unternehmerinnen und Unternehmer verstehen nicht, wie Steuerberaterinnen und Steuerberater den wichtigsten Kunden eine Mahnung schicken konnten, und Steuerberaterinnen und Steuerberater verstehen nicht, warum ihre Mandantin gerade bei dem Kunden, der so wichtig für den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens ist, so nachlässig mit den Forderungen umgeht.

Zudem können Unternehmerinnen und Unternehmer im Gespräch mit dem angemahnten (und oft deshalb verärgerten) Kunden eigentlich gar keine qualifizierten Aussagen zur Mahnung treffen, da sie diese gar nicht verschickt haben, und Steuerberaterinnen und Steuerberater können dem Kunden selbstverständlich nicht Rede und Antwort stehen – dafür fehlt ihnen schlicht die Fachkompetenz aus der unternehmerischen Beziehung.

Fehlendes Mahnwesen ist keine Option
Weitaus schlimmer stellt sich die Lage natürlich dar, wenn die Mandantin gar kein Mahnwesen hat oder dies nur nachlässig betreibt: Oft sind es tatsächlich Steuerberaterinnen und Steuerberater, die auf die sinkenden Einnahmen und die steigenden debitorischen Forderungen aufmerksam werden.

Durch die Verlagerung von Aufgaben und Verantwortlichkeiten wird ein gut strukturiertes und koordiniertes Mahnwesen immer wichtiger. Da Steuerberaterinnen und Steuerberater in jedem Mahnwesen eine wesentliche Rolle spielen, sollten sie auch auf die richtigen Rahmenbedingungen hinweisen.

Rahmenbedingungen müssen geschaffen werden
Dazu gehört an erster Stelle, dass die Mandantin ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen regelmäßig überprüft und aktualisieren lässt. Dabei sind einige neuralgischen Punkte zu beachten:

•    Gibt es einen (verlängerten und erweiterten) Eigentumsvorbehalt, der juristisch sauber formuliert ist?
•    Wird hinsichtlich der Kundengruppen zwischen gewerblichen Kunden und Verbrauchern unterschieden?
•    Ist überhaupt eine Verzugsregelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen definiert, oder greift die Mandantin lieber auf die gesetzlichen Bestimmungen zurück?

Sodann sollte der Ablauf des Mahnwesens genauer beleuchtet werden; vielleicht muss er sogar erst einmal definiert werden:

•    Unter welchen Voraussetzungen soll ein Mahnlauf überhaupt in Gang kommen?
•    Soll der Vertrieb der Mandantin mit einbezogen werden, oder soll der Vertrieb um solche (oftmals problematischen und damit für die Mitarbeiter belastenden) Dinge lieber entlastet werden?
•    In welchen zeitlichen Abständen soll gemahnt werden, und in wie vielen Stufen (mindestens zwei!) soll gemahnt werden?
•    Sollen bestimmte Kunden vielleicht generell mit einem Mannstopp versehen werden, oder sollen bestimmte Kundengruppen niemals einen Mahnstopp erhalten?

Ebenso müssen Maßnahmen festgelegt werden, die ergriffen werden sollen, wenn der Kunde auch nach der letzten Mahnstufe nicht zahlt:

•    Unter welchen Bedingungen wird die Forderung einfach als uneinbringlich gekennzeichnet und dann nicht weiter verfolgt?
•    Mit welchem Inkassounternehmen oder welchem Rechtsbeistand soll zusammengearbeitet werden?
•    Wollen Unternehmerinnen und Unternehmer auch hier bestimmte Vorgaben machen, beispielsweise welche Forderungen zunächst einmal per Mahnbescheid angegangen werden sollen und welche Forderungen direkt eingeklagt werden sollen?

Letztlich sind auch interne Abläufe beim Unternehmen abzustimmen:
•    Unter welchen Umständen wird das Konto eines säumigen Kunden gesperrt, und wie wird sichergestellt, dass das passiert?
•    Wer kann eine solche Kontosperre unter welchen Umständen wieder aufheben?
•    Wie kann (insbesondere im Online-Bereich) sichergestellt werden, dass der Kunde sich nicht selbst ein neues Kundenkonto anlegt, beispielsweise indem er einfach eine andere E-Mail-Adresse angibt?

Fazit
Die in diesem Zusammenhang zu klärenden Fragen greifen tief in die Organisation der Mandantin ein, teilweise tiefer, als ein steuerberatendes Mandat überhaupt gehen kann. Nichtsdestotrotz bilden sie die Grundlage für ein funktionierendes Mahnwesen, das wiederum für den finanziellen Erfolg des Unternehmens immer wichtiger wird.

Die Wirtschaftslage wird derzeit nicht stabiler, und die Zahlungsmoral, die in manchen Sektoren noch nie die Beste war, sinkt stetig. Andererseits zwingen Gesetzgeber und Rechtsprechung die Steuerberaterinnen und Steuerberater immer mehr dazu, sich auch um den wirtschaftlichen Erfolg ihrer Mandantin zu kümmern. Da ist ein gut aufgestelltes Mahnwesen ein entscheidender Baustein.

Insolvenzverfahren über das Vermögen von Einzelunternehmen, Freiberuflern und Selbständigen

Autoren: Thomas Uppenbrink und Sebastian Frank

Keine gesetzliche Antragspflicht
Bei Einzelunternehmen, Freiberuflern und Selbständigen gibt es keine gesetzliche Insolvenzantragspflicht – auch keine analoge Antragspflicht, die sich aus den §§ 17 bis 19 InsO für Kapitalgesellschaften ergeben könnte. Für Unternehmerinnen und Unternehmer aus diesen Geschäftsfeldern gibt es allerdings Antragsrechte (und dazugehörige Pflichten), die verfahrenstechnisch variieren und bestimmte Vor- und Nachteile entfalten können.

Die Restschuldbefreiung als erstrebenswertes Ziel
Grundsätzlich ist beim Insolvenzeigenantrag, aber auch bei einem Fremdantrag bei einem Einzelunternehmen von der Eröffnung eines Regelinsolvenzverfahrens auszugehen (gesondertes Antragsformular für Selbständige muss beachtet werden). Alle grundsätzlichen Mechanismen des vorläufigen und eröffneten Insolvenzverfahrens sind quasi identisch mit denen eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Kapitalgesellschaft.

Unter bestimmten Voraussetzungen kann bei Einzelunternehmen aber auch ein Verbraucherinsolvenzverfahren (Privatinsolvenz für vormals Selbständige) durchgeführt werden.

So oder so gibt der Gesetzgeber den betroffenen Unternehmerinnen und Unternehmern das Recht, zeitgleich einen Antrag auf Restschuldbefreiung zu stellen. Fehlt der Restschuldbefreiungsantrag bei Verfahrensbeantragung (versehentlich), muss das Insolvenzgericht die beantragende Person auf die Möglichkeit der Restschuldbefreiung hinweisen. Grundsätzlich ist dies aber von Seiten der Antragstellerin oder des Antragstellers bzw. durch entsprechende Beraterinnen und Berater genau zu prüfen, da eben der Antrag auf Restschuldbefreiung im Vorfeld gestellt werden sollte, da sonst der Sinn eines Insolvenzverfahrens in einem solchen Fall unterlaufen wird.

Das Gericht wird einen Antrag auf Restschuldbefreiung in der Regel aber generell ablehnen (vgl. § 290 InsO), wenn die antragstellende Person

-    bereits wegen Insolvenzstraftaten (§ 15a Abs. 4 InsO sowie §§ 283 ff. StGB) rechtskräftig verurteilt worden ist,
-    beim Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens falsche Angaben gemacht hat,
-    nachweislich während des Insolvenzverfahrens der verpflichtenden Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist.

Fremdinsolvenzanträgen muss entgegengewirkt werden
Liegt Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO vor, fordert der Gesetzgeber bei Kapitalgesellschaften, dass ohne Zeitverzug ein Insolvenzantrag gestellt wird. Das ist bei Einzelunternehmen, Freiberuflern und Selbständigen nicht der Fall – hier spricht der Gesetzgeber den betroffenen Personen lediglich ein Recht auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zu, da die antragstellende Person eh auch mit dem gesamten Privatvermögen haftet. Es besteht allerdings die konkrete Gefahr, dass wenn die betroffene Person bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit und im Wissen darüber weitere Aufträge und Bestellungen an Dienstleister oder Lieferanten vergibt, der Straftatbestandes des Betruges eröffnet wird und die daraus resultierenden Strafen drohen.

Es empfiehlt sich daher auch bei Einzelunternehmen, Freiberuflern und Selbständigen regelmäßig zu prüfen, inwieweit die Liquidität ausreichend ist, um die fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen.

In der Praxis werden sonst recht häufig Fremdanträge gestellt: Berufsgläubiger wie Krankenkassen, Finanzämter und Berufsgenossenschaften stellen sehr rasch entsprechende Anträge, wenn die Zahlungsverpflichtungen nicht erfüllt werden. Bei einem Fremdantrag ist das Risiko einer späteren staatsanwaltlichen Ermittlung deutlich höher, da eben ein Gläubigerantrag in der Regel vermuten lässt, dass die Zahlungsunfähigkeit schon länger vorliegt und die betroffene Person keine Konsequenzen daraus gezogen und sich sogar im strafrechtlichen Sinne etwa zu Schulden kommen lassen hat. Stellt die betroffene Person dann trotz vorliegender Zahlungsunfähigkeit keinen Eigenantrag, ist die Restschuldbefreiung meist verwirkt.

Sollten also Fremdanträge durch Berufsgläubiger gestellt werden, empfiehlt es sich unbedingt einen Eigenantrag nebst Antrag auf Restschuldbefreiung innerhalb der Widerspruchsfrist beim zuständigen Gericht einzureichen, um zumindest eine Restchance aufrecht zu erhalten!

Verbraucherinsolvenz bei Einzelunternehmen
Es gibt allerdings gem. § 304 InsO auch andere Verfahrenskriterien bei Einzelunternehmen. Nämlich wenn die Schuldnerin oder der Schuldner überschaubare Vermögensverhältnisse hat, keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen offen stehen und weniger als 20 Gläubiger vorhanden sind. In diesem Fall muss eine Verbraucherinsolvenzverfahren beantragt werden. Allerdings muss diesem ein gescheiterter außergerichtlicher Schuldenbereinigungsplan vorangehen – also ein weiterer Aufwand, der häufig auch von vornherein aussichtlos erscheint, da nur um Verzicht gebeten werden kann. Viele Gläubiger sind auch gar nicht bereit, außergerichtlich Zugeständnisse zu gewähren.

Verfahrensende und anschließende Restschuldbefreiung
Während der Wohlverhaltensperiode von mittlerweile 3 Jahren ist die Schuldnerin bzw. der Schuldner verpflichtet, den nachfolgenden Obliegenheiten nachzukommen:

-    ernsthafte Suche nach einer angemessenen und dem bisherigen Werdegang angepassten Erwerbstätigkeit, um die Gläubiger zu befriedigen,
-    sofortige Auskunft über jeden Wohnsitz- oder Arbeitsplatzwechsel gegenüber der Insolvenzverwaltung,
-    Meldung und Herausgabe der gesetzlichen Anteile einer Erbschaft oder Schenkung,
-    Herausgabe von Lotto- und sonstigen Glücksspielgewinnen,
-    kein Eingehen von neuen und unangemessenen Verpflichtungen,
-    Keine ungleich behandelnden Zahlungen an Insolvenzgläubiger. Die Zahlungen an die Insolvenzgläubiger werden ausschließlich über die Insolvenzverwaltung geregelt.

Verstöße gegen diese Obliegenheiten führen ggfs. dazu, dass die Insolvenzverwaltung bei Gericht beantragt, dass die Restschuldbefreiung versagt wird. Bei Nichterteilung der Restschuldbefreiung können die Gläubiger ihre Forderungen nach Beendigung des Insolvenzverfahrens weiterhin uneingeschränkt geltend machen (in der Regel per Schuldtitel, der 30 Jahre Gültigkeit behält).

Wird eine Restschuldbefreiung erteilt, wird die vom Insolvenzverfahren betroffene Person von sämtlichen und auch den nicht angemeldeten Forderungen zur Tabelle befreit, sofern sie bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden haben und nicht aus unerlaubter Handlung resultieren (Betrug etc.).

Freigabe der Masse durch Insolvenzverwaltung
Handelt es sich beim betroffenen Einzelunternehmen, Freiberufler oder Selbständigen um einen Kleinbetrieb in bespielhaften Bereichen wie Handwerk, Werbegrafik, Fotografie, Kleinspedition oder andere Kleindienstleister und Produktionsbereiche, ist eine Fortführung durch die Insolvenzverwaltung meist weder zweckmäßig noch massegenerierend. Daneben wird auch bei der Fortführung des Geschäftsbetriebes durch die Insolvenzverwaltung der Aufwand so groß, dass er in keinem Verhältnis zum Nutzen und auch zur Vergütung steht.

In der Regel wird man sich in solchen Fällen darauf einigen, dass die Insolvenzverwaltung den Geschäftsbetrieb aus der Insolvenzmasse an die betroffene Person freigibt, wenn die Verwaltung davon ausgehen kann, dass durch die freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeit in eigenständiger Durchführung regelmäßig ein Festbetrag zur Masse fließt.

Gerade bei Kleinstbetrieben, die von der Schuldnerin oder dem Schuldner selbst geführt werden und in der Hauptsache zum Lebensunterhalt beitragen, wird dieses Mittel in der Praxis durchaus häufig angewandt. Der dann erwirtschaftete Gewinn bildet einen insolvenzfreien Neuerwerb und ist damit dem Zugriff der Insolvenzverwaltung zunächst entzogen. Aufgrund der Obliegenheiten gemäß § 295 InsO besteht aber die Verpflichtung, eine angemessenen Zahlung zur Masse zu leisten.

Neben der Pfändung des Einkommens über dem Freibetrag (vgl. Pfändungstabelle) ist es in der Praxis durchaus auch so, dass zwischen Einzelunternehmen, Freiberuflern und Selbständigen und der Insolvenzverwaltung eine feste monatliche Zahlung vereinbart wird, die unter Zugrundelegung von Nachweisen (Monatsauswertung) berechnet wird. Der abzuführende Betrag (angelehnt an die §§ 850 ff. ZPO) ist so zu fixieren, dass ein Betrag für den Lebensunterhalt des Schuldners sowie ein Vorschuss auf die im Folgemonat zu erwartenden Kosten (Umsatzsteuer etc.) abzuziehen ist. Der danach verbleibende Restgewinn (meist eine fest vereinbarte Summe) geht an die Insolvenzverwaltung zur Verteilung an die Gläubiger.

Eine solche Variante funktioniert aber nur dann, wenn eine ordentliche und vertrauensvolle Zusammenarbeit gelebt wird.

Zusammenfassend gesagt bedeutet dies, dass

-    die gewerbliche, freiberufliche und selbständige Tätigkeit während des Insolvenzverfahrens (mit Zustimmung der Insolvenzverwaltung) und außerhalb des Insolvenzverfahrens fortgesetzt werden kann,
-    Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die fortgesetzte Selbständigkeit nicht möglich sind,
-    unternehmerische Gewinne (nach Abzug der regelmäßigen Zahlung an die Masse) den Freiberuflern und Selbständigen zustehen.

Fazit
Es besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer gewerblichen, freiberuflichen und selbständigen Tätigkeit (durch Freigabe des Betriebes aus der Masse) auch während des Insolvenzverfahrens und es bieten sich unter Umständen dadurch sogar auch neue Chancen und einige Vorteile.

Im Rahmen der Freigabe einer selbständigen, freiberuflichen Tätigkeit wird die von der Insolvenz betroffene Person dann wieder in die Lage versetzt, unternehmerische Tätigkeiten auch ohne Zustimmung und Kontrollen auszuführen.

Altschulden (mit Ausnahme von Forderungen aus unerlaubter Handlung) können nicht mehr von den Gläubigern im Rahmen von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durchgesetzt werden.
Eine Restschuldbefreiung ist unter Berücksichtigung der gesetzlichen Voraussetzungen ebenfalls weiterhin möglich.

Die Bedeutung der handelsrechtlichen Fortführungsprognose

Autor: Thomas Uppenbrink

Im Rahmen des sogenannten Going-Concern-Prinzips gemäß § 252 Abs. 1 S. 1 HGB wird regelmäßig vermutet, dass eine Unternehmensfortführung möglich ist, wenn folgende Voraussetzungen gegeben sind:

•    Das Unternehmen erzielt nachhaltige Gewinne,
•    Das Unternehmen ist zahlungsfähig,
•    Es liegt keine bilanzielle Überschuldung vor,
•    Die Fortführung des Unternehmens ist beabsichtigt.

Sollte mindestens einer dieser Punkte nicht zutreffen, so ist die Fortführungsfähigkeit zumindest gefährdet und eine handelsrechtliche Fortführungsprognose zu erstellen.

Die handelsrechtliche Fortführungsprognose gemäß § 252 Abs. 1 S. 1 HGB ist positiv, wenn in den betrachteten kommenden 12 Monaten eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung per vorsichtiger Planung ausgeschlossen werden kann bzw. diese im Rahmen der Fortführungsprognose durch Auflagen gegenüber der Geschäftsführung des Unternehmens geheilt werden kann.

Fällt die Fortführungsprognose hingegen negativ aus und die Ursachen bzw. Wirkungen können nicht durch Sanierungsmaßnahmen relativiert werde, ist eine insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung durchzuführen und die Geschäftsleitung ist möglicherweise gezwungen, im Rahmen der gesetzlichen Vorlagen einen Insolvenzantrag zu stellen.

Eine negative Fortführungsprognose kann auch ausschlaggebend für die Einleitung einer Eigenverwaltung gemäß §§ 270 ff. InsO sein. Die Eigenverwaltung ist mittlerweile ein sehr geeignetes und etabliertes Werkzeug, ein drohend zahlungsunfähiges oder überschuldetes Unternehmen durch ein Insolvenzverfahren in Eigenregie nachhaltig zu sanieren, wenn die Eigenverwaltung entsprechend durch qualifizierte und erfahrene Experten begleitet wird.

Kreditinstitute fordern Nachweis der Wirtschaftlichkeit
Kreditinstitute fordern neben den klassischen Sanierungskonzepten gemäß IDW-Standard S 6 eben auch verkürzte Sanierungsgutachten in Form von handelsrechtlichen Fortführungsprognosen.

Kreditinstitute versprechen sich davon den Nachweis, dass das betroffene Unternehmen in der Zukunft Gewinne erzielt und in der Lage ist, Zins und Tilgung auf bereits bestehende Kredite zu leisten bzw. dass die zukünftige Zahlungsfähigkeit so plausibel dokumentiert wird, um positiv über die Beantragung neuer Überbrückungskredite zu entscheiden.

Werden Fortführungsprognosen von Kreditinstituten angefordert, kommen meist auch gleichzeitig Forderungen bzw. Beschwerungen hinsichtlich der weiteren Zusammenarbeit unter Beibehaltung aktueller Kreditlinien hinzu.

Autorinnen und Autoren einer Fortführungsprognose sollten daher mittelbar im Rahmen eines Fazits innerhalb der Fortführungsprognose darauf hinweisen, welche möglichen Maßnahmen zur langfristigen Sicherung der Zahlungsfähigkeit ggfs. kurz- bis mittelfristig umzusetzen sind.

Oft müssen Maßnahmen parallel umgesetzt werden
Gerade bei akut krisenbehafteten Unternehmen ist zu erkennen, dass sowohl Sanierungskonzepte als auch Fortführungsprognosen eben dann nichts mehr wert sind, wenn dringend umzusetzende Sanierungsmaßnahmen ignoriert oder aufgeschoben werden. Auch ist darauf hinzuweisen, dass bei längerfristigen Planungen geprüft wurde, ob eine Plausibilität der Grundlagen gegeben ist. Es sollte in der Erläuterung zur Planung ebenfalls fixiert sein was passiert, wenn sich die Entwicklungen im Rahmen der Fortführungsprognose nicht entsprechend der Planung einstellen und welche Konsequenzen daraus unmittelbar zu ziehen sind.

Fortführungsprognose als Nachweis der mittelfristigen Zahlungsfähigkeit
Handelsrechtliche Fortführungsprognosen dienen als Nachweis einer mittelfristigen Zahlungsfähigkeit. Sie dienen dadurch weiter als Sicherheitspapier für die fortlaufende Betreuung durch die Kreditwirtschaft.

Mittlerweile fordern aber auch Kreditversicherer bei großen Engagements eine solche Fortführungsprognose, wenn sich das Unternehmen in wirtschaftlicher Schieflage befindet, erst recht wenn sich das Engagement des Kreditversicherers über mehrere Lieferanten verteilt und eine gewisse Größenordnung erreicht hat.

Kreditversicherer, Zentralregulierer und Factoring-Gesellschaften fordern dann ebenfalls von der Geschäftsführung eines Unternehmens den Nachweis, dass trotz akuter Krisensituation eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Diese Gesellschaften haben zum Teil eine Liste mit kooperierenden Spezialisten, die dann für eine Erstellung einer Fortführungsprognose empfohlen werden können. Eine solche Empfehlung muss von der Geschäftsführung nicht angenommen werden; hat der vorgeschlagene Spezialist aber eine gewisse Reputation bezüglich der Erstellung von Fortführungsprognosen, sollte die Beauftragung eines anderen Dienstleisters, der möglicherweise keine oder wenig Erfahrung hat, genau abgewägt werden.

Grundsätzlich ist die Erstellung einer handelsrechtlichen Fortführungsprognose aber immer durch einen neutralen Dritten zu erstellen. Man muss hier ausdrücklich eine Nähe zur Geschäftsführung vermeiden, um einen neutralen und realistischen Ausblick zu erhalten.

Alle Mandatsempfänger, die eine nahestehende Stellung zum betroffenen Unternehmen einnehmen, sollten hier unbedingt prüfen, wie weit sie ihre Neutralitätspflicht einhalten können, ohne spätere Irritationen zu vermeiden. Steuerberaterinnen und Steuerberater, die ein Dauermandat vom krisenbehafteten Unternehmen haben, müssen sich fragen, ob sie sich selbst für neutral genug halten und ob sie aufgrund dieser Neutralität später gegebenenfalls die erstellte Fortführungsprognose auch verteildigen möchten. Es macht hier meist Sinn, die Bearbeitung abzugeben und sich auf die Beratung der Geschäftsführung zu konzentrieren. Der Verdacht einer Gefälligkeitsprognose ist in solchen Konstellationen oftmals nur schwer zu vermeiden.

Haftungsrisiken sind zu beachten
Wird dennoch ein Auftrag zur Erstellung einer Fortführungsprognose angenommen, muss auch eine objektive Betrachtung gewahrt werden. Bei mangelnden Voraussetzungen für eine positive Fortführungsprognose muss auch eine klare negative Bescheinigung ausgestellt werden.

Da eine solche Erstellung regelmäßig Haftungsrisiken birgt, sind die Aufgaben innerhalb eines Vertrages klar zu definieren und die laufenden Arbeiten sauber zu dokumentieren. Es ist im Übrigen durchaus sinnvoll, bei der Erstellung einer handelsrechtlichen Fortführungsprognosen, die einen größeren Umfang bzw. eine hohe Schadenhaftungssumme haben, im Vorfeld Haftungsbegrenzungen zu vereinbaren und ggfs. eine separate Mitteilung an die Versicherung zu geben.

Fortführungsprognosen sind Entscheidungsgrundlagen
Am Ende müssen sich die Mitglieder der steuerberatenden Berufe oder die sonstigen Dienstleister, die einen solchen Auftrag entgegennehmen auch immer wieder bewusst machen, dass auf ihrer Arbeit in der Regel folgenreiche Kreditentscheidungen fußen und in der Folge bei späterer Insolvenz hohe Schadenersatzforderungen drohen.

Falls eine Fortführungsprognose nicht mit den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und ggfs. den Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmensplanung sowie den Anforderungen von Sanierungskonzepten übereinstimmt, wird die Insolvenzverwaltung ihre Quotenschadenforderung gegen die Geschäftsführung bzw. (bei Abtretung) gegen die Autorinnen und Autoren der offenbar zu optimistisch erstellten Fortführungsprognose richten.

Schlechte oder gar keine Recherche, die unkritische Annahmen von auffälligen Entwicklungen und Hinnahme positiver Trends, die gegen die allgemeine Branchenentwicklung sprechen, sind immer klare Indizien dafür, dass die Fortführungsprognose eine gewisse Parteilichkeit innehält.

Der Inhalt ist entscheidend
Bei der Erstellung kommt es nicht auf die Quantität von Papier oder hübschen Präsentation an, sondern vielmehr auf den kurzen, detailliert und informativ erstellten Inhalt und der damit verbundenen mittelfristigen Auswirkung auf das Unternehmen. Eine positive Fortführungsprognose kann unter Umständen neben den Anlagen auch nur aus 5 bis 10 Seiten bestehen – diese müssen dann eben einen klaren und realistischen Kern haben, um daraus die Fortführungsfähigkeit des Unternehmens nachhaltig abzuleiten.

Erwartungen an die Fortführungsprognose
Sollte von entsprechender Seite also die Forderung nach einer Fortführungsprognose erfolgen, so hilft es allen Beteiligten, vorab ein allgemeines Gespräch zu führen, um die Erwartungen und Inhalte hinsichtlich der zu erstellenden Fortführungsprognose abzustimmen. In der Regel dienen hier die Vorgaben des IDW.

Fazit
Wenn im Ergebnis eine positive Fortführungsprognose mit allen geforderten Inhalten und Anlagen plausibel erstellt werden kann, ist handelsrechtlich von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen.

Ist die Fortführungsprognose allerdings negativ und kann nicht durch Auflagen und Beschwerungen zu einem positiven Ergebnis geführt werden, ist die Fortführung des Geschäftsbetriebes als überwiegend unwahrscheinlich anzusehen und Kreditentscheidungen werden in der Regel zu Ungunsten des Unternehmens getroffen.

Die vorliegende Fortführungsprognose dokumentiert dann aber, dass die Geschäftsführung ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachgekommen ist.

Ob bei dem betroffenen Unternehmen dann eine Insolvenzantragspflicht in Form einer insolvenzrechtlichen Überschuldung vorliegt, muss ggfs. anhand einer Fortbestehensprognose gemäß § 19 Abs. 2 InsO überprüft werden.

Mandatsniederlegung in der Krise – zur Unzeit?

Autoren: Thomas Uppenbrink & Sebastian Frank

Erkennen einer manifestierten Unternehmenskrise
Gemäß § 17 Abs. 2 InsO ist eine Gesellschaft dann zahlungsunfähig, wenn sie nicht mehr in der Lage ist, ihren fälligen Zahlungspflichten nachzukommen. Gemäß § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen einer Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich.

Diese Vorgaben betreffen erst einmal die Geschäftsführung von Kapitalgesellschaften oder Vorstände von Aktiengesellschaften in Hinblick auf eine Insolvenzantragspflicht, die mit zu beachtenden Fristen versehen sind und bei Nichtbeachtung zur persönlichen Haftung der Geschäftsleitung führen. Aber auf Basis des BGH-Urteils IX ZR 285/14 vom 26.01.2017 und gemäß § 102 StaRUG tangieren diese Tatbestände auch die Kontrollverpflichtung der Mitglieder der steuerberatenden und wirtschaftsprüfende Berufe.

Rückständige Honorare sind bereits ein Indiz für Zahlungsunfähigkeit
Bereits rückständige Honorare mehrerer Monaten aus einem vereinbarten Dauermandat mit Steuerberaterinnen und Steuerberatern legen die Vermutung nahe, dass sich die Mandantin in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet. Aber auch andere Indizien, die der Steuerberatung auffallen müssen und werden, weisen auf eine Schieflage hin. Häufige Zahlungsstockungen müssen Steuerberaterinnen und Steuerberater aufhorchen lassen; spätesten das Auftreten der nachfolgenden Umstände in den Buchhaltungsunterlagen der Mandantin, muss Steuerberaterinnen und Steuerberater zum konsequenten Handeln zwingen:

-    Gerichtliche Mahn- bzw. Vollstreckungsbescheide,
-    Mahnungen, Androhungen von Lieferstopps und Inkassoschreiben,
-    Kontopfändungen,
-    Vollstreckungsdokumentationen und Kosten von Gerichtsvollziehern,
-    Kürzung von Kontokorrentlinien oder Entzug geduldeter Inanspruchnahmen,
-    Unangepasste Herabsetzung von Steuervorauszahlungen,
-    Fehlende oder falsche Umsatzsteuervoranmeldungen.

Die potentielle Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung der Mandantin kann sich also in der Regel problemlos aus der Bearbeiten bei der Lohnbuchhaltung, der Umsatzsteueranmeldung oder der regelmäßigen Bearbeitung von benannten Unterlagen und Belegen ableiten lassen.

BGH-Urteil unterstellt Sachverstand des Steuerberaters
Das BGH hat im benannten Urteil seinerzeit begründet, dass die Mitglieder der steuerberatenden Berufe in der Regel über einen deutlich höheren wirtschaftlichen Sachverstand als die Geschäftsleitung der Mandantin verfügen und somit aufgrund ihrer besonderen Sachkunde wesentlich zeitiger in der Lage sind, aus den vorhandenen Umständen auf eine Insolvenzgefahr bzw. Insolvenzreife zu schließen.

Mandatsniederlegung ist Selbstschutz
Die Niederlegung des Mandats aufgrund der regulativen und gesetzlichen Vorgaben dient dann lediglich zu Selbstschutzzwecken und löst damit auch keinerlei Ansprüche gegen die Steuerberatung aus –  es handelt sich in einer solchen Lage somit nicht um eine Mandatsniederlegung zu Unzeit. Hier steht der Eigenschutz deutlich höher als die in der Berufsordnung vorgegebene Beistandspflicht. Allerdings müssen dazu einige Punkte beachtet werden.

Die Mitwirkungspflicht der Mandantin
Wie sieht die Mitwirkungspflicht der Mandantin aus, wenn Steuerberaterinnen und Steuerberater beauftragt werden? Und steht es um Konsequenzen, wenn die Mandantin diesen Pflichten eben nicht ordnungsgemäß nachkommt?

In der Praxis besteht oft Unklarheit und eine gewisse Sorge darüber. Insbesondere sehen sich Steuerberaterinnen und Steuerberater – zu ihrem Nachteil durch Schaffung möglicher Haftungsszenarien – häufig über die Maßen verpflichtet, die schlechte oder nicht vorhandene Mitwirkung oder Unzulänglichkeiten ihrer Mandantin durch eigenes Engagement zu kompensieren. Gerade bei Unternehmen in der Krise wird schnell klar, dass zum Beispiel die Qualität der Buchhaltung bzw. des Belegwesens oder der Zuarbeit bei der Erstellung von Jahresabschlüssen nachlässt. Das führt dazu, dass der ursprünglich vereinbarte Auftrag zwischen Mandantin und Steuerberatung eben nicht ordnungsgemäß durch die Steuerberatung zu erfüllen ist.

Ausgehend von einer Mindestqualität an Buchhaltung und Jahresabschlüsse werden und dürfen die Mitglieder der steuerberatenden Berufe keine lückenhaften betriebswirtschaftlichen Auswertungen oder unfertige Bilanzen herausgeben.

Unerfüllbarer Auftrag bei fehlender Mitwirkung der Mandantin
Das fehlende Mitwirken der Mandantin führt dann dazu, dass eben vertraglich vereinbarte Leistungen nicht oder nur in sehr rudimentärer Form durch die Steuerberaterinnen und Steuerberater erfüllt werden können. Speziell bei Vorhandensein einer Krise der Mandantin kommt es somit zu einer mit Haftungsgefahren belegten Nichterfüllung des vereinbarten Auftrags.

Hier setzt auch die Berufsordnung der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe ein, die nämlich auch auf die Mitwirkungspflicht der Mandantin abstellt. Dieser Sachverhalt muss somit in letzter Konsequenz dazu führen, dass die Steuerberatung nach entsprechender mündlicher und schriftlicher Nachforderung mit Fristsetzung darauf hinweist, dass eine Unmöglichkeit zur Umsetzung der Aufträge besteht und damit das Mandat niedergelegt werden muss.

Gerade bei Kapitalgesellschaften in der Krise, bei denen die Thematiken Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung eine große Rolle spielen, sind zum Beispiel die Vorlage von Inventurdaten, Bewertungsansätzen, Forderungsbewertungen und vereinbarten Zahlungsabsprachen nötig, um die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung umzusetzen.

Ruhestellung des Mandats bei fehlender Mitwirkung
Ist nachweislich die Mitwirkungspflicht der Mandantin nicht gegeben oder die Qualität der vorgelegten Belege, Unterlagen und Informationen nicht ausreichend, kann das Mandat natürlich auch zunächst lediglich ruhend gestellt werden. Diese Entscheidung ist dann aber schriftlich der Mandantin mitzuteilen. Die Haftungsgefahren aus einer Ruhendstellung des Mandats sind aber besonders groß, wenn sich die Mandantin in erkennbaren wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindet und die Steuerberatung entsprechende Kenntnis davon hat.

Keine Neutralisierung der Überschuldung mehr möglich
In Folge des BGH-Urteils IX ZR 285/14 vom 26.01.2017, welches mittlerweile durch die Gesetzesänderung zum Beginn des Jahres 2021 in § 102 StaRUG verankert wurde, erhöht sich das Haftungspotenzial für Steuerberaterinnen und Steuerberater, wenn bei einer Mandantin (Kapitalgesellschaft) im Rahmen der Jahresabschlusserstellung eine bilanzielle Überschuldung festgestellt wird und keine Prüfung erfolgt, ob es sich dabei auch um eine insolvenzrechtliche Überschuldung im Sinne des § 19 InsO handelt.

Ist eine Neutralisierung der Überschuldung durch Rangrücktrittserklärungen (ein Rangrückritt muss das Fehlkapital plus die Summe des Nominalkapitals beinhalten) oder die Vorlage einer positiven Fortbestehensprognose nicht möglich, dann bleibt der Steuerberatung nur noch die konsequente Mandatsniederlegung als Ultima Ratio.

Eigenverwaltetes Insolvenzverfahren mit Insolvenzplan als Handlungsoption prüfen
Sofern keine positive Fortbestehensprognose mehr ausgestellt werden kann, sollte umgehend geprüft werden, ob das krisenbehaftete Unternehmen durch ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung mit Insolvenzplan nachhaltig entschuldet werden kann, wenn die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen grundsätzlich gegeben sind und Sanierungsmaßnahmen umgesetzt werden können, um die Schieflage im Rahmen des Verfahrens zu beseitigen.

Unabhängig davon, ob ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung überhaupt möglich ist, kommst es dann natürlich auch auf den Willen der Geschäftsführung an. Diese tuen sich häufig schwer mit Gedanken, ein solches Verfahren zu initiieren und können zögerlich handeln. Dieses Zögern stellt für die begleitenden Steuerberaterinnen und Steuerberater eine immanente Gefahr dar: Zahlungsunfähigkeit und eine nicht mehr zu heilende Überschuldung zwingen die Steuerberatung ohne Aussicht auf eine kurzfristige Beantragung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung dazu, zeitnah das Mandat niederzulegen.

Mandatsniederlegung zur Unzeit?
Die Mitglieder der steuerberatenden Berufe wissen in der Regel genau, dass ein Dienstverhältnis nach § 627 Abs. 2 BGB mit der Mandantin nicht zur Unzeit gekündigt werden darf. Leider steckt diese Grundsatzannahme in vielen Köpfen. Der Gesetzgeber verlangt, dass die Mandantin die Möglichkeit haben muss, sich nach Kündigung des Mandatsverhältnisses die nötigen Dienste bei einer anderen Beratung zu verschaffen.

Beachtet die kündigende Steuerberatung diese Bestimmung nicht, dann macht sie sich ggfs. Schadenersatzpflichtig gemäß § 627 Abs. 2 Satz 3 BGB. Jedoch muss die Mandantin eine möglicherweise höhere finanzielle Belastung durch die Beauftragung einer neuen Beratung auch in Kauf nehmen. Der Gesetzgeber versucht dadurch vor etwaigen Rechtsnachteilen zu schützen.

Unumgängliche Mandatsniederlegung bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung
Eine Kündigung ist daher immer so auszustellen, dass noch auf mögliche bevorstehende Fristen hingewiesen wird. Ggfs. müssen unaufschiebbare Handlungen noch selbst von der Steuerberatung vorgenommen werden, wie zum Beispiel das Einlegen bei fristgebundenen Rechtsmitteln.

Diese Dinge sind jedoch alle dann obsolet, wenn die Mandantin nachweislich zahlungsunfähig und/ oder überschuldet ist. Denn hier haben sich die Mitglieder der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe sowohl nach den Leitsätzen des BGH Urteils IX ZR 285/14 vom 26.01.2017 sowie dem § 102 StaRUG zu richten.

Die Niederlegung des Mandats bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und/ oder der Überschuldung ist für die Mitglieder der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe nahezu unumgänglich, denn kommt es letztlich zu einer verspäteten Insolvenzantragsstellung, werden Insolvenzverwalterinnen und Insolvenzverwalter im eröffneten Verfahren in der Regel die sogenannte Quotenschadenregelung anwenden, wonach eine zum Teil existenzgefährdende Schadensersatzforderung gegen die Steuerberatung ausgesprochen werden kann, wenn sie trotz Kenntnis der Insolvenzgründe ohne Berücksichtigung der entsprechenden Warnhinweise weitergemacht hat.

In dem BGH Urteil IX ZR 285/14 vom 26.01.2017 wird nämlich explizit darauf hingewiesen, dass die Mitglieder der wirtschaftsprüfenden und steuerberatenden Berufe als sogenannte Sachverständige gelten und daher zwingend erkennen müssen, dass eine Zahlungsunfähigkeit (bei Dauermandaten) oder eine Überschuldung (die nicht neutralisiert werden kann) vorliegt und entsprechend darauf hinweisen müssen (vgl. § 102 StaRUG).

Bei eingetretenen Insolvenzgründen ist es dann unerheblich, ob hier möglicherweise noch wahrende Fristen einzuhalten sind, weil die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft gemäß § 15a InsO binnen vorgegebenen Fristen verpflichtet ist, einen Insolvenzantrag in Eigenverwaltung oder eben einen Regelinsolvenzantrag zu stellen.

Der Eintritt der Insolvenzreife der Mandantin ist ein wichtiger Grund, der die Angehörigen der steuerberatenden und wirtschaftsprüfenden Berufe sogar dazu verpflichtet, ihre Arbeiten unter entsprechendem Nachweis der Situation einzustellen.

Steuerberaterhaftung bei Fortführung von Buchführungs- und Abschlusserstellung
Die Vorgaben des BGH Urteils IX ZR 285/14 vom 26.01.2017 des § 102 StaRUG bestimmen genau, wann das klassische Dauermandat oder das Mandat zur Jahresabschlusserstellung bei Unternehmen in der Krise nicht mehr umzusetzen ist.

Es geht dann grundsätzlich um die Vermeidung einer Quotenschadenhaftung in Form eines Insolvenzvertiefungsschadens. Vereinfacht ausgedrückt ist der Insolvenzvertiefungsschaden der Saldo aus den Verbindlichkeiten zum Zeitpunkt als das Unternehmen insolvent wurde (und die Steuerberatung davon auch Kenntnis erlang haben musste) und dem Zeitpunkt, an dem dann tatsächlich der Insolvenzantrag gestellt wurde. Hier kann es sich unter glücklichen Umständen um kleinere Summen handeln, aber bei mittelständischen Unternehmen und einem Verschleppungszeitraum von drei bis sechs Monaten können so große Summen im Rahmen der Berechnung des Quotenschadens entstehen, dass diese bei Durchsetzung gegen die Steuerberatung existenzbedrohend sein können.

Gewerbebetriebe stellen keine Ausnahme dar
Bei Gewerbebetrieben ist es im Übrigen so, dass auch hier bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Steuerberaterinnen und Steuerberater bei einer späteren Insolvenz der Mandantin Anfechtungsansprüche der Insolvenzverwaltung drohen.

Eingetragene Kaufleute und Gewerbetreibende sind gesetzlich zwar nicht verpflichtet, Insolvenzantrag wegen Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu stellen, doch können aus einem Weiterführen des defizitären Betriebes strafrechtliche Tatbestände erwachsen, zu denen Steuerberaterinnen und Steuerberater dann ggfs. Beihilfe leisten: Man denke hier einfach an den klassischen Eingehungsbetrug – die Schuldnerin bestellt Waren oder Dienstleistungen im Wissen, die daraus entstehenden Forderungen nicht mehr bedienen zu können.

Exkulpation ist in der Regel problematisch
Ob die Versicherung der Steuerberatung dann eintritt, hängt allein davon ab, ob Steuerberaterinnen und Steuerberater nachweisen können, dass sie die Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit tatsächlich nicht erkennen konnten, was aufgrund der gesetzlichen Vermutung gerade beim Dauermandat in der Regel sehr schwer wird; denkbar ist hier meist nur noch die mangelnde Mitwirkung der Mandantin, auf die aber wie beschrieben entsprechend regiert werden musste, um entlastende Belege vorzuhalten.

Insolvenzverwalter prüft regelmäßig Anfechtungspotentiale gegen Steuerberatung
Ein angewachsener Rückstand im Zuge der Steuerberatung ist ebenfalls eine sehr schlechte Voraussetzung, da damit Steuerberaterinnen und Steuerberater quasi selbst belegen, von vorliegenden Zahlungsschwierigkeiten zu wissen.

Finden sich dann noch in den Buchhaltungsunterlagen zum Beispiel Mahnbescheide, Vollstreckungsbescheide oder Quittungen von Vollzugsbeamten oder Pfändungen durch Finanzamt und Sozialversicherungsträgern, ist eine begründete Exkulpation der Steuerberatung ausgeschlossen.

Das Ende der Überschuldung für Start-ups? – zu den Leitsätzen des Urteils des OLG Düsseldorf vom 16.08.2023 (12 U 59 / 22)

Autoren: Thomas Uppenbrink & Philipp Brück

Was ist ein Start-up?
Als Start-up bezeichnet man ein neu begründetes Unternehmen, das sich in der frühen Phase der Entwicklung befindet und ein hohes Wachstumspotenzial aufweist. Kennzeichnend ist, dass das Unternehmen nur mit begrenzten finanziellen und personellen Ressourcen zurechtkommen muss, dass es einen innovativen Ansatz verfolgt und dass die dahintersteckende Geschäftsidee skalierbar ist. Kurz gesagt: Ein solches Unternehmen lebt von visionären Ideen und geringem Eigenkapital.

Was ist das Problem?
Damit ist das Start-up-Unternehmen prädestiniert dafür, dass seine Bilanz einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag ausweisen wird. Denn typischerweise lebt ein Start-up nicht von eigenem Kapital, sondern von fremden Investitionen. Doch brauchen wir in Deutschland nicht gerade die innovativen Unternehmen, die mit ihren Ideen und neuen Produkten unsere Wirtschaft in Zukunft überlebensfähig machen werden? Und ist da das altehrwürdige Insolvenzrecht die Bremse der Innovation?

Was sind die Leitsätze des Urteils?
Das OLG Düsseldorf hat offensichtlich genau das gedacht, denn in seinem Urteil vom 16.08.2023 (Az. 12 U 59 / 22) hält es eindeutig und unmissverständlich fest: „Bei einem Start-Up-Unternehmen sind die Grundsätze, die der Bundesgerichtshof für eine positive Fortbestehensprognose im Sinne des § 19 Abs. 2 S. 1 InsO aufgestellt hat, nicht uneingeschränkt anwendbar (…)“.

Sollte das der Anfang vom Ende der Überschuldung für Start-ups sein? In der Konsequenz: Sollten Start-ups so lange nicht insolvenzantragspflichtig sein, wie Liquidität vorhanden ist, also „solange es läuft“?

Das wäre natürlich auch eine erhebliche Erleichterung für Steuerberater, denn dann würde bei Start-ups die Hinweispflicht aus § 102 StaRUG entfallen – eine Haftungsfalle weniger in dem sowieso nicht risikoarmen Start-up-Geschäft.

Das Urteil des OLG Düsseldorf liest sich zunächst vielversprechend. Das Gericht sieht Start-up-Unternehmen in einer besonderen Situation: „Solche Unternehmen sind in einer – mehr oder weniger langen – Anfangsphase meist nicht ertragsfähig, jedoch sind in derartigen Fällen operative Geschäftschancen trotz möglicherweise derzeit fehlender Ertragskraft nicht auf Dauer ausgeschlossen“. Zumindest in Fällen von Start-ups sieht der BGH also die Ertragsfähigkeit (Selbstfinanzierung) nicht als Voraussetzung einer positiven Fortführungsprognose an. Es lege in der Natur eines solchen Unternehmens, zunächst nur Schulden zu machen und von Dritten abhängig zu sein. Der Rückgriff auf eine Ertragsfähigkeit würde diesen Unternehmen also die Überlebensfähigkeit absprechen und sie zum Marktaustritt zwingen.

Was sind die Konsequenzen?
Wer hier genauer hinsieht, wird schnell erkennen, dass der vielversprechende Beginn des Urteils sich eher als Fehlstart erweist. Auch wenn das Gericht richtigerweise erkennt, dass Start-up-Unternehmen meist nicht ertragsfähig sind und vom Geld Dritter abhängen, legt es seinen Fokus dann plötzlich eben auf genau diese Ertragsfähigkeit, also auf die Selbstfinanzierung eines solchen Unternehmens und erklärt, dass eine solche nicht vorhanden sein könnte.

Das ist ohne Zweifel richtig. Bezüglich des Gesichtspunkts der Überschuldung führt es den Leser aber in die Irre.

Was ist eine Überschuldung?
Eine Überschuldung liegt gemäß § 19 Abs. 2 S. 1 InsO dann vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Auf die Ertragsfähigkeit, also die Selbstfinanzierung des Unternehmens, kommt es für den Begriff der Überschuldung zunächst einmal gar nicht an.

Wer dem Gesetzeswortlaut folgt, wird also erst einmal feststellen müssen, ob eine rechnerische Überschuldung vorliegt. Dazu wird die entsprechende Überschuldungsbilanz erstellt, die auf der Aktivseite sämtliche Vermögenswerte mit ihren Liquidationswerten enthält und auf der Passivseite sämtliche, auch noch nicht fälligen Verbindlichkeiten. Zwei Besonderheiten sind dabei zu berücksichtigen: Möglicherweise liegt auf der Aktivseite eine (harte!) Patronatserklärung vor, denn diese ist zu den Aktiva hinzuzuzählen; auf der Passivseite ist der qualifizierte Rangrücktritt, also die Vereinbarung mit dem Gläubiger, dass dieser seine Forderung in der Unternehmenskrise nicht durchsetzen wird, gegebenenfalls als Besonderheit aufzunehmen. Die Ertragsfähigkeit des Unternehmens ist offensichtlich in der Überschuldungsbilanz kein Kriterium.

Positive Fortbestehensprognose neutralisiert Überschuldung
Wenn diese Überschuldungsbilanz nun eine Überschuldung ausweist (was im Bereich der Start-ups fast immer der Fall sein dürfte, weil diese typischerweise fremdfinanziert sind), dann stellt sich die Frage, ob die Überschuldung mit einer Prognose, dass die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, geheilt werden kann. Diese Prognose stellt zunächst einmal auf den Fortführungswillen der handelnden Personen ab und dann auf die Frage, ob das Unternehmen in den kommenden zwölf Monaten zahlungsfähig sein wird. Wenn die handelnden Personen das Unternehmen also fortführen wollen (was bei einem Start-up ebenfalls fast immer der Fall sein dürfte), muss eine Prognose der Lebensfähigkeit, also grundsätzlich der Liquidität bzw. der Zahlungsfähigkeit innerhalb der nächsten zwölf Monate erstellt werden.

Erst jetzt kommt also die Ertragsfähigkeit des Unternehmens ansatzweise ins Spiel, denn die Prognose könnte ergeben, dass das Unternehmen innerhalb der kommenden zwölf Monate ertragsfähig wird. Doch selbst wenn nicht: Nach gefestigter Rechtsprechung kommt es grundsätzlich nur auf die Zahlungsfähigkeit im Prognosezeitraum an. Wenn das Start-up-Unternehmen also durch Kredite mit ausreichender Liquidität für das kommende laufende Jahr versorgt wird, ist sein Fortbestehen überwiegend wahrscheinlich (wobei überwiegend tatsächlich nur heißt, dass die Wahrscheinlichkeit nur 50 % oder mehr betragen muss). Geht diese Fortführungsprognose positiv aus, liegt keine Überschuldung gemäß § 19 InsO vor. Und gerade bei einem Start-up ist davon auszugehen, dass ein Finanzierungskonzept vorliegt und verfolgt und ständig aktualisiert wird, das mindestens einen Zeitraum von zwölf Monaten umfasst – die notwendigen Daten sollten also bereits vorhanden sein.

Was ändert das Urteil den nun überhaupt?
Doch wann kommt bei der Überschuldung denn nun auf die Ertragsfähigkeit des Unternehmens an, auf die sich das OLG Düsseldorf stützt? Die Antwort ist einfach: Gar nicht. Die Erleichterungen für Start-ups, die das OLG Düsseldorf vermeintlich mit seinem Urteil schafft, stellen sich im Nachhinein als Spiegelfechterei heraus.

Fazit
Wer weiterdenkt, stellt sich unvermeidlich die Frage: Benötigen wir überhaupt eine Insolvenzerleichterung für Start-ups? Steht die Insolvenzordnung der Entwicklung von Start-ups in Deutschland im Weg?

Die Antwort ist ein eindeutiges „Nein“. Die Insolvenzordnung soll Gläubiger schützen, und das in den Fällen, in denen Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist oder droht oder in denen eine Überschuldung ohne Heilungsmöglichkeit durch eine 12-Monats-Prognose besteht. Wenn ein Start-up zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig ist, kann es am Markt sowieso nicht existieren. Ebenso wenig wird es Erfolg haben, wenn sich im Zuge einer Fortführungsprognose herausstellt, dass in den kommenden zwölf Monaten die Liquidität ausgehen wird. Insofern erfüllt die Insolvenzordnung ihre Marktbereinigungsfunktion bei Start-ups gleichermaßen wie bei anderen Unternehmen. Das Start-up, dass sich mit ausreichenden finanziellen Mitteln (auch von Kreditgebern!) versorgt und sich so für einen absehbaren Zeitraum von zwölf Monaten finanziell solide aufstellt, das eine nachvollziehbare und realistische Finanzplanung erstellt (auch im Interesse der Kreditgeber!) und das bereit ist, diese Planungen im Zuge der Fortführungsprognose offenzulegen und von einem unabhängigen und spezialisierten Dritten überprüfen zu lassen, hat nach wie vor nichts zu befürchten und bedarf keiner Sonderbehandlung.

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