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Aktuelles 2018

Sanierung durch Eigenverwaltung in der Insolvenz des Freiberuflers

Vermögensverfall bei Freiberuflern kann zu Berufsverbot führen

Das Thema des Vermögensverfalls bei natürlichen Personen nimmt zunehmend Raum in unserer Wirtschaft ein. Während der Verbraucher oder "normale" Gewerbetreibende unbestritten schwerwiegende psychische und zum Teil sogar physische Einschränkungen erfahren muss, wenn ihn diese Situation ereilt, ist für bestimmte Berufsgruppen der Vermögensverfall zugleich mit einem faktischen Berufsverbot verbunden. Zwar hat der Gesetzgeber mit der restschuldbefreienden Verbraucher- oder auch Regelinsolvenz für natürliche Personen eine adäquate Möglichkeit gefunden, sich von den Verbindlichkeiten zu befreien und quasi neu durchzustarten. Doch können einige Berufsgruppen diese Segnung nicht in Anspruch nehmen ohne in eine wirtschaftliche Katastrophe zu rutschen.

Die Probleme der Sanierung einer Apotheke

§ 7 ApoG bestimmt, dass ein Apotheker/eine Apothekerin die wirtschaftliche und pharmazeutische Leitung der Apotheke in höchstpersönlicher Form zu erbringen hat. Wenn also ein/e Apotheker/Apothekerin im Fall der Illiquidität den Gang zum Insolvenzgericht wagt, ist damit mit ziemlicher Sicherheit das Ende des Betriebes verbunden. Das Insolvenzgericht wird, wie immer in Fällen von lebenden Betrieben, eine vorläufige Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt anordnen. Das bedeutet, dass im Hinblick auf finanzielle Entscheidungen der schuldnerische Apotheker keine Verfügungen treffen kann, ohne den Insolvenzverwalter um seine Zustimmung zu ersuchen. Gewährt dieser sie nicht, ist die Verfügung unwirksam. In der Praxis entscheidet aber faktisch der Insolvenzverwalter auf der Basis von Vorschlägen des schuldnerischen Betriebes. Damit ist entsprechend der aktuellen Rechtslage schon bereits in der Form der Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung mit Zustimmungsvorbehalt ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 7 ApoG gegeben, der grundsätzlich einen Widerruf der Betriebsgenehmigung durch den Amtsapotheker/die Amtsapothekerin zur Folge hat. Um zumindest nicht sofort mit Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung schließen zu müssen, bedarf es einer insgesamt sehr glücklichen Konstellation, die nur selten anzutreffen sein dürfte.

Zum einen benötigt man einen engagierten Insolvenzverwalter, der mit der Aufsichtsbehörde umfassend kooperiert. Zum anderen eine wohlmeinende Aufsichtsbehörde (Amtsapotheker/in), die bereit ist, die Augen vor der tatsächlichen Aufsichtsverpflichtung der Stilllegung zu schließen. Zuletzt eine städtische Kollegenschaft, die die Fortführung unter einem vorläufigen Insolvenzverwalter – obgleich rechtswidrig – zumindest toleriert ohne sich selbst bei der Aufsichtsbehörde zu beschweren. Nur dann ist eine Betriebsfortführung während der vorläufigen Insolvenz ggf. mit dem Ziel einer schnellen Übertragung möglich. Doch spätestens mit Insolvenzeröffnung besteht kein gesetzlicher Spielraum mehr. Damit ist Sanierung eines möglicherweise erhaltenswerten Betriebes in der Insolvenz ausgeschlossen. Welche Folge dies für eine/n Apotheker/in hat, kann sich sicher jeder ausmalen.

Rechtsanwälte und Steuerberater müssen Entzug der Zulassung fürchten

Rechtsanwälte (§ 14 Abs. 2 Ziff. 7 BRAO) und Steuerberater (§ 46 Abs. 2 Ziff. 4 StBerG) haben in ihren Berufsordnungen Regelungen über den Entzug der Zulassung für den Fall des Vermögensverfalls und Insolvenz. Auch hier gilt, dass eine Fortführung des Betriebes nach Insolvenzeröffnung nicht möglich sein wird. Der Berufsträger verliert seine Zulassung und kann daher den Betrieb nicht fortsetzen. Wenn der Insolvenzverwalter Engagement an den Tag legt, kann vielleicht mit der zuständigen berufsständischen Kammer eine Übergangsphase abgestimmt werden, doch das Ende der Praxis ist nicht aufzuhalten. In der Regel wird von der berufsständischen Kammer ein Abwickler (sog. Kanzleiverweser) eingesetzt, um die Restmandate abzuarbeiten. Auch hierbei gilt, wenn der bestellte Insolvenzverwalter mitspielt, dann kann dieser als Abwickler fungieren, wobei der schuldnerische Berufsträger als Sachbearbeiter agiert und ggf. aus der Insolvenzmasse bezahlt wird. Das macht die Sache am Ende jedoch nicht besser, da letztlich die Praxis abzuwickeln ist. Diese Ausführungen gelten natürlich auch für Notare, Wirtschaftsprüfer und Patentanwälte.

Weitere Sonderfälle

Auch manch andere Berufsordnungen für Architekten oder Veterinäre der verschiedenen Bundesländer weisen ähnliche Vorschriften aus.

Vom Grundsatz unterstellen alle Regelungen eine gefährdete Unabhängigkeit auf Grund der Situation des Vermögensverfalls und unterschwellig natürlich auch über den Zugriff auf Mandantengelder eine Gefährdung der Mandanteninteressen. Nach Auffassung der berufsständischen Kammern besteht immer die Gefahr, dass der Freiberufler Fremdgelder nicht korrekt verwaltet, überhöhte Gebühren gegenüber dem Mandanten abrechnet oder Mandate annimmt, denen er wegen ihres Umfangs, ihrer Schwierigkeit oder ihrer Anzahl der Fälle nicht gewachsen ist, allein um Umsatz zu erzielen.

Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung

Es ist also festzuhalten, dass ein „normaler“ Verlauf eines Insolvenzverfahrens in nahezu allen Fällen zu einem beruflichen Ende des Insolvenzschuldners führt. Das insolvenzrechtliche „Normalverfahren“ mit Restschuldbefreiung ist daher keine sinnvolle Lösung für diese Berufsgruppen.

Als Lösungsweg bietet die Insolvenzordnung aber andere Instrumente, unter Aufrechterhaltung der Berufsausübung zu einer Entschuldung zu gelangen. Die Durchführung eines Insolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung und unter Konzipierung eines Insolvenzplanes umgeht die negativen Folgen eines „normalen“ Insolvenzverfahrens. Ein Regelinsolvenzverfahren mit Restschuldbefreiung hat eine Laufzeit von mindestens sechs Jahren ab dem Tag der Insolvenzeröffnung. Hinzuzurechnen sind üblicherweise noch die Monate der vorläufigen Insolvenzverwaltung. Innerhalb dieser Zeit werden drei Verfahrensstufen durchlaufen. Jede Stufe hat unterschiedliche Eingriffstiefen in das berufliche Leben des Insolvenzschuldners.

Das vorläufige Insolvenzverfahren entzieht in der Regel dem Schuldner die freie Befugnis ohne den vorläufigen Insolvenzverwalter Vermögensverfügungen zu treffen. Das klingt letztlich nicht sonderlich spektakulär, hat aber immanent zur Folge, dass der Insolvenzschuldner mit dem Tag der Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung auf Gedeih und Verderb dem guten Willen des Insolvenzverwalters ausgesetzt ist, wenn es um sein notwendiges Einkommen geht. Denn auch dieses unterfällt bei der natürlichen Person in Insolvenz dem Zustimmungsvorbehalt des vorläufigen Insolvenzverwalters. Das Insolvenzverfahren (Hauptverfahren) wird nahezu in hundert Prozent der Fälle eine Betriebseinstellung auf Grund Widerrufs der Genehmigung, Zulassung oder Erlaubnis zur Folge haben. Diese Phase dauert je nach Komplexität der Vermögenssituation bis zu drei oder vier Jahre. Innerhalb dieser Zeit ist naturgemäß auch nicht mit einer Wiedererteilung der Möglichkeit zur Berufsausübung zu rechnen.

An dieses Hauptverfahren schließt sich die Restschuldbefreiungsphase an. Theoretisch wäre in dieser die Beantragung der Zulassung/Genehmigung oder Erlaubnis wieder möglich, da der Schuldner jetzt wieder die Vermögensverfügungsgewalt innehat. Leider ist nur als Folge des Hauptverfahrens die gesamte Praxis zu Gunsten der Gläubiger liquidiert worden. Der Schuldner müsste in dieser Phase wieder bei „Null“ anfangen.

Diese drei Phasen kann der Insolvenzplan, sofern eine ausreichende strategische Vorbereitungszeit gegeben ist, drastisch reduzieren. Darüber hinaus bleibt bei Beantragung und Gestattung der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) die Vermögensbefugnis bei dem Insolvenzschuldner, so dass die finanziellen negativen und die berufsrechtlichen Folgen vermieden werden. Eigenverwaltung bedeutet faktisch, dass der Schuldner selbst die Funktion des Insolvenzverwalters einnimmt. D.h. alle Maßnahmen im Rahmen der Insolvenz muss der Schuldner im Hinblick auf den Insolvenzplan umsetzen. Überwacht wird er lediglich durch einen sog. Sachwalter, den das Gericht einsetzt. Üblicherweise kann der Schuldner diesen jedoch vorschlagen.

Die Voraussetzungen für Eigenverwaltung sind sehr pauschal formuliert

Die Voraussetzungen der Anordnung der Eigenverwaltung sind in den Vorschriften der Insolvenzordnung leider sehr pauschal formuliert. Es darf durch die Anordnung der Eigenverwaltung keine Verzögerung des Verfahrensablaufs eintreten und es dürfen sich keine Nachteile für die Gläubigerschaft ergeben. Das wesentliche Argument, welches die Gerichte gegen die Anordnung ins Feld führen ist die fehlende Kenntnis der Schuldner vom Insolvenzrecht. Ausgehend von der Komplexität der insolvenzrechtlichen Vorschriften und der möglichen schwierigen Sanierungsregelungen im Rahmen eines Insolvenzplanes ist das Argument auch nur schwer zu entkräften. Wenn jedoch der Schuldner über einen insolvenzrechtlich erfahrenen Berater quasi als „Assistent der Geschäftsführung“ verfügt, welcher als Insolvenzverwalter bei verschiedenen Insolvenzgerichten gelistet und bestellt ist, dann kann diesem Vorhalt mit Erfolg entgegengetreten werden. Einer Anordnung der Eigenverwaltung steht demnach dann nichts im Weg. Das hat die positive Folge, dass die berufsrechtlichen Regelungen ins Leere gehen und der Betrieb in der Insolvenz erhalten bleiben kann.

Das setzt natürlich voraus, dass im Zuge des Insolvenzplans eine Sanierungsfähigkeit auch umgesetzt werden kann. Wobei natürlich die positiven finanziellen Effekte des Insolvenzgeldbezuges für die Mitarbeiter im Rahmen der vorläufigen Insolvenz und der umsatzsteuerliche Zufluss für Leistungen vor Insolvenzeröffnung in die Betrachtung mit einfließen sollten. Die Konstruktion eines Insolvenzplanes und die Vorbereitungen der Insolvenzantragsstellung bedürfen naturgemäß eines zeitlichen Vorlaufs. Dieser sollte nicht unter vier Wochen liegen.

Grundsätzlich keine Antragspflicht für natürliche Personen

Zwar besteht bei natürlichen Personen keine Antragspflicht, wie sie für Geschäftsführer von GmbH oder AG besteht, doch ist immer die Frage der Strafbarkeit des Handelns bei akuter Illiquidität im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge (Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung) oder etwaige Eingehungsbetrugstaten (in Kenntnis meiner Illiquidität schließe ich Verträge oder löse Bestellungen aus). Wenn diese Situation schon soweit eskaliert ist, kann auch der beste Insolvenzrechtler und Sanierungsspezialist keine Wunderdinge mehr bewirken. Hier ist schon bei der Antragsstellung der Eigenverwaltung Schluss, da Gerichte dieses Verhalten meist als gläubigerschädigend werten, mit der Begründung, dass der Schuldner schon im Vorfeld zeigt, dass er nicht sorgfältig und ernsthaft bemüht im Hinblick auf die Gläubigerinteressen handeln kann.

Fazit

Also ist festzuhalten, dass mit der Eigenverwaltung in Kombination mit einem Insolvenzplan eine probate Möglichkeit der Sanierung und Entschuldung ohne Entziehung der Berufsausübungsbefugnis besteht. Diese ist jedoch nur dann aussichtsreich umzusetzen, wenn dem Sanierungsberater wenigstens in zeitlicher Hinsicht ein gewisser Spielraum zur Verfügung steht. Grundsätzlich sollte man umgehend agieren, wenn der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit absehbar ist aber sich noch nicht manifestiert hat.

Was ist eine Unternehmenskrise

„Befindet sich unser Unternehmen denn überhaupt in einer Krise?“, „Ist eine Krise schon dann erreicht, wenn wir die Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr bezahlen können, obwohl doch in den nächsten Wochen Geld eingehen soll?“, „Ist eine Unternehmenskrise dann eingetreten, wenn die führenden Mitarbeiter nacheinander das Unternehmen verlassen, um sich bei der Konkurrenz zu verwirklichen?“… Fragen über Fragen.

Zusammenfassend könnte man sagen, ein Unternehmen befindet sich dann in einer Krise, wenn die ursprüngliche wirtschaftliche Zielsetzung, positive Erträge zu erwirtschaften, nicht mehr realisiert werden kann und die Existenz des Unternehmens als solches gefährdet ist.

Die Unternehmenskrise ist ein dynamischer Prozess, der sich über mehrere Stufen hinziehen kann. Aus diesem Prozess lassen sich grundsätzlich 4 Entwicklungsstadien herausfiltern:

Vorkrise = hier lassen sich die ersten Krisenmerkmale feststellen

akute Krise = hier wird erstmals eine ernstzunehmende Existenzgefährdung des Unternehmens erkennbar.

eingetretene Insolvenz = hier wird die Krise in einem gesetzlich vorgesehenen Rahmen bewältigt und das Unternehmen ggf. abgewickelt.

Liquidation = hier befindet sich das Unternehmen in einer unbehebbaren Krise und wird abgewickelt.

In die aufgelisteten Krisenstadien lassen sich unendlich viele Unterpunkte eingliedern. Erfahrene Sanierer stellen in der Regel sehr schnell Handlungs- und Eingriffsmöglichkeiten fest.

Im ersten Stadium - der Vorkrise - hat der Unternehmer und seine speziell auf Sanierung/ Krisenbewältigung spezialisierten Berater noch vielfältige Möglichkeiten, in die betriebswirtschaftlichen Prozesse einzugreifen, und es verbleibt meist genügend Zeit, um Sanierungsmaßnahmen zu entwickeln und umzusetzen.

In dem zweiten Krisenstadium tritt ein erhöhter Zeitdruck auf, der zum Teil radikale Sanierungsschritte erfordert, um überhaupt noch einen Erfolg realisieren zu können. Hier muss auch festgestellt werden, dass vielen „Spezialisten“ die gesetzlichen Regelungen der Insolvenzordnung unbekannt sind oder aber verdrängt werden. So gibt der Gesetzgeber in diversen Urteilen klare Zeitfenster vor, wann die Krise soweit fortgeschritten ist, dass ein Insolvenzantrag gestellt werden muss.

Im dritten Krisenstadium – der dann eingetretenen Insolvenz – verbleiben dem Unternehmer und seinen Sanierungsberatern nur noch sehr wenige autonome Handlungsschritte. Hier tritt dann regelmäßig der vom Gericht bestellte Gutachter bzw. der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt auf. Nun wird das weitere Vorgehen - wenn es denn zu einer partnerschaftlichen Zusammenarbeit kommt - im Wesentlichen durch Dritte, nämlich durch Gläubiger und den Insolvenzverwalter selbst bestimmt.

Schließlich bestehen im vierten Stadium keine Handlungsalternativen mehr, vielmehr ist die wirtschaftliche Tätigkeit praktisch beendet.

Vorsicht bei Zahlungsanweisungen, wenn Insolvenz wegen Zahlungsunfähigkeit droht

Immer wieder wird die Frage gestellt, welche Zahlungen denn noch vom Geschäftsführer oder Inhaber eines Unternehmens angewiesen werden dürfen, wenn schon klar ist, dass das Unternehmen kurzfristig wegen drohender oder schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 Abs. 2 InsO Insolvenzantrag stellen muss.

Es gibt keine wirkliche und hundertprozentig enthaftende Verhaltensweise!

Dazu sei gesagt, dass das Unternehmen, das sich in der „Zwischenwelt“ zwischen drohender oder schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit und dem Antrag auf Insolvenz befindet, nur Zahlungen durchführen darf, die zu neuen und einbringlichen Forderungen führen. Weder die Nettolöhne, noch Altverbindlichkeiten von Lieferanten, noch Leasing oder sonstige Finanzierungspartner dürfen bedient werden.

Trotzdem haben die Inhaber und/ oder Geschäftsführer genau abzuwägen, welche Überweisungen sie dann noch veranlassen dürfen und welche lieber nicht mehr ausgeführt werden sollten. Eine zugelassene Zahlung bei einer insolvenzreifen Firma kann dazu führen, dass das Geld später sogar vom Inhaber, Geschäftsführer oder Vorstand persönlich vom Insolvenzverwalter im Rahmen seines Anfechtungsrechts zurückgefordert wird.

Ein Fall, der vom BGH unter BGH, 08.06.2009 - II ZR 174/08 entschieden wurde, veranschaulicht die Schwierigkeiten, die ein Geschäftsführer in einem solchen Falle zu bewältigen hat:

Der geschäftsführende Gesellschafter eines Handwerksbetriebes verkaufte mehrere Maschinen und nutze den Verkaufserlös, um rd. € 35.000,00 noch vor der Insolvenz an mehrere Gläubiger zu überweisen. Zu diesen Gläubigern gehörten auch verschiedene Sozialversicherungsträger, die überfällige Arbeitgeberanteile in Höhe von € 17.000,00 einforderten.

Nachdem das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, forderte der Insolvenzverwalter das zur „Unzeit“ gezahlte Geld von dem Geschäftsführer zurück. Der Insolvenzverwalter argumentierte, dass am Zahltag die Gesellschaft bereits gem. § 17 Abs. 2 InsO zahlungsunfähig war und damit die so genannte Insolvenzreife ausgewiesen wurde. Der Geschäftsführer des Unternehmens hätte deshalb das Geld nicht mehr überweisen dürfen, da er damit eine so genannte Gläubigerbenachteiligung wissentlich in Kauf genommen hätte.

Der BGH hat unter dem oben erwähnten Aktenzeichen die Auffassung des Insolvenzverwalters nachhaltig bestätigt!

Nach Eintritt der Insolvenzreife seien die Zahlungen von Arbeitgeberanteilen an die Sozialversicherungsträger „mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns“ nicht mehr vertretbar gewesen.

Anders liegt der Fall bei den Anteilen der Arbeitnehmer (Arbeitnehmerbeiträge) zur Sozialversicherung. Da dieses „Vorenthalten“ nach wie vor strafbar sei, kann hier den Geschäftsführern/ Inhabern eben nicht zur Last gelegt werden, wenn sie diese nach Einritt der Insolvenzreife überweisen, so die Karlsruher Richter.

Hier bestätigt sich die eigentlich alte Vorgehensweise, dass auch bei Insolvenzreife des Unternehmens noch die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung sowie bei gezahlten Nettolöhnen, die Lohnsteuer von dem Unternehmer/ Geschäftsführer gezahlt werden soll und muss. Der Unternehmer/ Geschäftsführer kommt damit also nicht in das Problemfeld einer persönlichen Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter im Rahmen der Anfechtungsmöglichkeiten.

Wirtschaftsauskunfteien und Kreditversicherungsgesellschaften berücksichtigen die Neuregelung der Insolvenzordnung meist nicht

Fehldarstellung der Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung

Im Rahmen der Betreuung von Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung gem. § 270a InsO kam es bislang in nahezu jedem Mandat zu Fehldarstellungen bei den gängigen Wirtschaftsauskunfteien und Kreditversicherungsgesellschaften.

So scheint das Insolvenzplanverfahren in Eigenverwaltung gem. § 270a InsO, das vom Gesetzgeber im Zuge des ESUG eingeführt wurde, um die Sanierungschancen eines krisenbehafteten Unternehmens zu steigern, bei nahezu allen Wirtschaftsauskunfteien und Kreditversicherungsgesellschaften unberücksichtigt zu bleiben.

Fehldarstellungen sorgen für weitere Probleme

Lassen sich diese Irritationen mit den Kreditversicherungsgesellschaften meist in einem Gespräch beseitigen, sind die Folgen der Fehldarstellungen durch Wirtschaftsauskunfteien weitreichender: Manche Wirtschaftsauskunfteien gehen nämlich sogar so weit, die betroffenen Unternehmen mit dem Vermerk „Die Gesellschaft wurde aufgelöst“ und dem schlechtmöglichsten Bonitätsindex zu versehen. Diese falsche Abbildung führt dazu, dass viele Kunden und Lieferanten eines betroffenen Unternehmens irritiert sind und die Geschäftsbeziehung einstellen, was wiederum den eigentlichen Sinn des Insolvenzplanverfahrens in Eigenverwaltung gefährdet.

Neue gesetzliche Regelung wird systematisch nicht umgesetzt

Trotz mehrfacher schriftlicher Stellungnahme gegenüber den Wirtschaftsauskunfteien, scheint eine Neustrukturierung der internen Bewertungsmethoden in weiter Ferne zu liegen.

Aktive Prüfung und ggf. Versuche der Korrektur nötig

Daher empfehlen wir dringend in benannten Verfahren, nach dem gerichtlichen Eröffnungsbeschluss die Auskünfte sämtlicher Wirtschaftsauskunfteien zu prüfen und bei Bedarf umgehend sowohl schriftlich als auch telefonisch zu beanstanden. Je häufiger sich Wirtschaftsauskunfteien mit diesem Problem beschäftigen müssen, desto besser stehen die Chancen, eine zumindest mittelfristige Anpassung der Bewertungsmethoden zu erreichen.

Das Wesen der Überschuldung – Feststellung , Behandlung und Neutralisierung nach BGH-Urteil IX ZR 285/14 vom 26.01.2017

Der Gesetzgeber definiert, wie eine Überschuldung neutralisiert werden kann

Durch Art. 5 des FMStG wurde die Definition der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO mit Wirkung ab dem 18.10.2008 zunächst nur vorübergehend geändert. Die ursprüngliche Frist wurde – nach einer zwischenzeitlichen Verlängerung bis zum 31.12.2013 – letztlich endgültig durch den Bundestag entfristet. Damit neutralisiert eine positive Fortführungsprognose eine bilanzielle Überschuldung eines Unternehmens.

Gemäß § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (positive Fortführungsprognose). Somit können rechnerisch überschuldete Unternehmen der Insolvenzantragspflicht entgehen, sofern sie eine positive Fortführungsprognose vorlegen können.

Entscheidend ist, ob das Unternehmen die Überschuldungssituation überwinden und zumindest mittelfristig Liquidität schaffen kann, die zur Fortführung des Unternehmens ausreicht. Es ist nicht erforderlich, dass die positive Fortführungsprognose mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann, sondern überwiegend wahrscheinlich ist. Fällt die Fortführungsprognose allerdings negativ aus, folgt daraus zwingend eine Insolvenzantragspflicht.

Kreditwirtschaft fordert Fortführungsprognosen zur Risikobearbeitung bei bestehenden Krediten

Auch Kreditinstitute fordern unter Berücksichtigung der Anforderungen an die Risikovorsorge der Kreditinstitute (MaRisk) Fortführungsprognosen zur internen Risikobeurteilung des neuen oder bereits bestehenden Kreditengagements. Die Prognose kann bei positivem Ergebnis die Zins- und Sicherheitenvereinbarungen attraktiver für das Unternehmen machen.

Fortführungsprognose als Entlastungszertifikat für Steuerberater zur Haftungsvermeidung

Eine weitere Funktion der positiven Fortführungsprognose ist die Weitergabe an den mit der Jahresabschlusserstellung beauftragten Steuerberater als Entlastungszertifikat. Durch seine Entscheidung vom 26.1.2017 (IX ZR 285/14) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Steuerberater für den durch einen verspäteten Insolvenzantrag entstehenden Schaden haftbar ist, wenn er bei der Erstellung des Jahresabschlusses zu Unrecht von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen ist. Sollte die aufgestellte Bilanz eine Überschuldung ausweisen, ist der Steuerberater ohne Vorlage einer positiven Fortführungsprognose aus haftungstechnischen Gründen ggf. nicht gewillt, die Bilanz zu erstellen.

Denn bei der Bewertung der im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, dass von einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit (positive Fortführungsprognose) nur ausgegangen werden darf, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen, die als Anzeichen für einen Insolvenzgrund gewertet werden können.

Das Vorliegen eines Insolvenzgrunds bildet nach der Rechtsprechung (BGH, Az. IX ZR 285/14) grundsätzlich eine der Fortführung entgegenstehende tatsächliche Gegebenheit. In diesem Falle ist die Erstellung einer handelsrechtlichen Going-concern-Prognose erforderlich.

In dieser Prognose ist nach der o.g. Rechtsprechung zu analysieren, ob das Unternehmen seine Tätigkeit voraussichtlich fortsetzen wird. Dies hat anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen zu erfolgen. Die Prognose ist dabei grundsätzlich auf das auf den Abschlussstichtag folgende Geschäftsjahr zu erstrecken. Es müssen die gegen die Fortführungsfähigkeit bestehenden Bedenken stichhaltig ausgeräumt werden. Bloße Aussagen oder vage Annahmen ohne sachlichen Gehalt genügen nicht.

Liegen Hinweise zur Zahlungsunfähigkeit und / oder Überschuldung vor, sind Geschäftsführer und Berater dringend gefordert, eine Prüfung der Insolvenzreife vorzunehmen

Liegen Hinweise auf die mögliche Verwirklichung des Insolvenzgrunds der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)/ der Überschuldung (§ 19 InsO) vor, ist der Geschäftsführer insolvenz- bzw. gesellschaftsrechtlich verpflichtet, unverzüglich eine Insolvenzprüfung durchzuführen, um festzustellen, ob tatsächlich der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)/ der Überschuldung (§ 19 InsO) verwirklicht ist.

Sollte diese Prüfung ergeben, dass eine Zahlungsunfähigkeit/ Überschuldung (ohne positive Fortführungsprognose) vorliegt, ist ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch nach drei Wochen ein Insolvenzantrag beim zuständigen Insolvenzgericht zu stellen (§ 15a InsO - sog. Insolvenzantragspflicht). Die dreiwöchige Insolvenzantragsfrist stellt dabei eine letzte Möglichkeit für außergerichtliche Sanierungsbemühungen dar. Sie darf jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der vorliegende Insolvenzgrund voraussichtlich innerhalb dieser Drei-Wochen-Frist über geeignete Sanierungsmaßnahmen beseitigt werden kann. Gelingt dies, besteht keine Insolvenzantragspflicht mehr. Besteht hingegen keine Aussicht auf Insolvenzbeseitigung innerhalb der Drei-Wochen-Frist, muss der Insolvenzantrag sofort gestellt werden.

Definition der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO und Gegenmaßnahmen

Eine Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) liegt nach der Rechtsprechung (BGH, Az. IX ZR 123/04, IX ZB 36/07) vor, wenn der Schuldner mangels verfügbarer Zahlungsmittel mindestens 10 % seiner fälligen (und ernsthaft eingeforderten) Zahlungspflichten innerhalb von drei Wochen nicht begleichen kann. Sie ist grundsätzlich anhand einer Liquiditätsbilanz zu prüfen. In diese sind aktivseitig die verfügbaren Zahlungsmittel und passivseitig die zu begleichenden Zahlungspflichten einzustellen.

Definition der Überschuldung nach § 19InsO und Maßnahmen zur Neutralisation

Eine Überschuldung (§ 19 InsO) liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, es besteht eine positive Fortbestehensprognose. Sie ist anhand eines Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämisse sowie einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose zu prüfen. Im Überschuldungsstatus ist anhand einer Gegenüberstellung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten unter Liquidationsannahme zu untersuchen, ob das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Im Rahmen der insolvenzrechtlichen Prognose ist anhand einer Vermögens-, Ertrags- und Finanzplanung zu prüfen, ob die Gesellschaft im laufenden und nachfolgenden Geschäftsjahr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zahlungsfähig bleiben wird.

Erst wenn sowohl der Überschuldungsstatus als auch die Fortbestehensprognose negativ ausfallen, liegt eine Überschuldung vor.

Geschäftsführung und (Steuer-)Berater sind zum Handeln gezwungen

Bei verzögerter oder unterlassener InsolvenzantragsteIlung trotz Vorliegens eines Insolvenzgrunds droht die persönliche Haftung jedes Geschäftsführungsmitgliedes für den daraus resultierenden Schaden.

Zudem sind sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Insolvenzverschleppung strafbar (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO).

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