Die durch die Geschäftsführung, Unternehmensleitung und Gesellschafter herbeigeführte Krise

Autor: Thomas Uppenbrink

Eine Unternehmenskrise hat in der Regel vielfältige Gründe und ist in Literatur und Presse ausgiebig und hinreichend beschrieben. Nach herrschender Meinung sind die häufigsten Insolvenzgründe die sich veränderten Märkte, politische Gründe, aufkommende oder wegfallende Trends, gesellschaftliche Veränderungen oder schlicht fehlende Kalkulation, Verluste und kaum vorhandene Liquidität.

Vernachlässigt bei dieser sehr theoretischen Betrachtung wird jedoch der Fokus auf die Unternehmensleitung, die Geschäftsführung und die Gesellschafter, die maßgeblich für den Erfolg eines Unternehmens verantwortlich sind bzw. sein sollten. Denn selbstverständlich sind auch konzeptionelle Misserfolge, Fehlentscheidungen oder eben gar nicht oder nicht rechtzeitig getroffene Entscheidungen essentielle Gründe für eine Unternehmenskrise, wie wir in unseren Mandaten häufig erkennen mussten.

Nachstehend haben wir zur Verinnerlichung und Bestätigung falscher Unternehmensentwicklungen 10 signifikante Krisentypen aus 30 Jahren Beratungserfahrung aufgelistet.

Krisentyp 1: Das Unternehmen auf brechenden Stützpfeilern
Diese Krise ist gekennzeichnet durch einen massiven und plötzlichen Umsatzeinbruch, der das Unternehmen aufgrund einer falschen Markteinschätzung unerwartet trifft. Die Remanenz der Personalkosten und der sonstigen betrieblichen Aufwendungen kann in dieser Situation zur existenzbedrohenden Krise führen.

Krisentyp 2: Das Unternehmen, das unvorbereitet expandiert
Diese Krise ist auf der einen Seite durch steigende Umsätze und ein starkes internes und externes Wachstum bei gleichzeitig stark ansteigender Verschuldung auf der anderen Seite gekennzeichnet. Durch mangelhafte Planungs- und Kontrollsystem kommt es in der Folge zu einem starken Verfall der Rentabilität und möglichen Fehlinvestitionen.

Krisentyp 3: Das patriarchisch geführte Unternehmen
Das betroffene Unternehmen zehrt von einer erfolgreichen Vergangenheit, kann sich aber aufgrund von Führungsschwächen, einem mangelhaften Planungs- und Kontrollsystem und einer falschen Markteinschätzung nicht an die veränderten Marktbedingungen anpassen. Mit zunehmender Veränderung der Marktsituation kann die Krise existenzbedrohende Ausmaße annehmen.

Krisentyp 4: Das abhängige Unternehmen
Dieses Unternehmen hat sich einseitig am Markt ausgerichtet und ist hierbei ein Abhängigkeitsverhältnis mit einem Lieferanten oder Kunden eingegangen. Die existenzbedrohende Krise tritt hier plötzlich ein, da der Partner sich von dieser Verbindung trennt oder selbst krisenbedingt ausfällt.

Krisentyp 5: Das Unternehmen mit unkorrekten Mitarbeitern
Diese Krise ist durch ein geschäftsschädigendes Verhalten des Personals gekennzeichnet, das von Kompetenzüberschreitungen bis hin zum Diebstahl, Betrug etc. reicht. Dieses Verhalten wird aufgrund von Führungsschwächen und Mängeln im Controlling nicht rechtzeitig erkannt und kann so zur Existenzbedrohung führen.

Krisentyp 6: Das Unternehmen mit Führungsproblemen
Das Unternehmen ist durch eine physisch schwache Führung gekennzeichnet, die krankheitsbedingt ihre Funktion nicht ausüben kann oder gar selbst durch unkorrektes Verhalten wie unangemessene Privatentnahmen oder unseriösem Geschäftsgebaren auffällt.

Krisentyp 7: Das Unternehmen mit mangelnder Unternehmensqualifikation
Dieses Unternehmen lässt sich durch ein betriebswirtschaftlich nicht ausgebildetes Management ohne geeignete Planungs- und Kontrollsysteme mit erheblichen Defiziten im Rechnungswesen charakterisieren. Hier können letztlich Fehlinvestitionen und Kalkulationsmängel in eine existenzbedrohende Krise führen.

Bleibt die Unternehmensführung, die zum Beispiel aufgrund einer persönlichen Überlastung im Tagesgeschäft (mangelnde Delegation) den Kopf nicht frei hat, beratungsresistent und hofft blind auf den nächsten Aufschwung, wird in der Regel eine kurzfristig folgende Liquiditätskrise zu Problem und gar einer Insolvenzantragspflicht führen.

Das permanente Ansteigen der Verbindlichkeiten, eine angespannte Kontoführung, deutlich überhöhte Warenbestände, laufende Mahn- und Inkassoverfahren, nicht zuletzt überfällige Forderungen des Steuerberaters selbst sind unübersehbare Zeichen der Liquiditätskrise. Sie verlangen schnelles, zielgerechtes Handeln zur Erhaltung des Unternehmens.

Krisentyp 8: Die ewig junge Geschäftsführung
Diese Unternehmen sind durch immer schwächer werdende Führungsaktivitäten gekennzeichnet. Das Unternehmen hat keine regelmäßige Anpassung an Märkte und Trends und es fehlen auch Neuerungen oder Ergänzungen in der Unternehmensorganisation. Das Unternehmen wird wie vor 30 Jahren geführt und technische Innovationen werden weder im kaufmännischen noch im produktionsspezifischen Bereich umgesetzt.

Motivierte Nachwuchskräfte werden ausgebremst und es wird weiter auf vermeintlich bewährte und laufende Strukturen hingewiesen. Jüngere Leistungsträger verlassen das Unternehmen wegen fehlender Perspektive.

Krisentyp 9: Das Familienunternehmen mit Generationsstreit
Fehlende Nachfolgeregelungen und unterschiedliches Interesse von teilweise verschiedenen Familienstämmen führen zu einer Lähmung bei Unternehmensentscheidungen. Alte Mitarbeiter fühlen sich den Senioren näher und jüngere Mitarbeiter hoffen auf Fortführung und Innovation durch die jüngere Generation. Unklare Führungsstrukturen führen auch hier meist zu Personalfluktuation und Abgängen von Leistungsträgern.

Krisentyp 10: Das Unternehmen mit inkompetenten Nachfolgern
Diese Krise manifestiert sich in der Regel durch Streit und Meinungsverschiedenheiten der Gründungsgesellschafter (Senioren) mit den nachgerücksten Gesellschaftern bzw. Geschäftsführern (Junioren), was zu Zweifeln über die Fähigkeiten der Nachfolger bei der Belegschaft führt.

Die neue Geschäftsleitung wirkt dadurch schwach und macht aus Angst und Unkenntnis Fehler bzw. kann Neuerungen und notwendige Entscheidungen nicht durchsetzen, weil die Senioren nicht loslassen können und nach wie vor der Meinung sind, dass das Unternehmen ohne ihren Einfluss nicht läuft. Dieses Machtvakuum wird von außen von Kunden und Lieferanten äußerst skeptisch gesehen und führt möglicherweise auch hier dann zu einer Unternehmenskrise.

Prüfungen und Überlegungen im Zuge einer Eigenverwaltung (Checkliste)

Autoren: Thomas Uppenbrink & Sebastian Frank

Einführung
Im Zuge einer Eigenverwaltung ist nicht nur die grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung zu prüfen, sondern diverse Überlegungen zur Sinnhaftigkeit und möglichen Alternativen anzustellen. So kann neben einer Planlösung auch eine übertragene Sanierung vorteilhaft sein.

Wir haben in diesem sehr stichpunktartigen Newsletter versucht, die gedanklichen Abläufe einer Sanierungsberatung im Zuge einer Eigenverwaltung in Kürze darzustellen.

Prüfung der Geeignetheit einer Eigenverwaltung
1. Prüfung der Planlösung auf bestmögliche Gläubigerbefriedigung
Die Fortführung des Unternehmens in einem Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung mit Insolvenzplanlösung muss grundsätzlich die wirtschaftlich beste Lösung für die Gläubiger darstellen bzw. darf nicht offensichtlich erfolglos sein.

Erfolgsfaktoren der Antragsstellung
2. Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen
Ein Antragsgrund gemäß §§ 17 bis 19 InsO muss vorliegen und plausibel begründet werden können.

Es darf keine Insolvenzverschleppung vorliegen (Zahlungsunfähigkeit länger als 3 Wochen gegeben, Überschuldung länger als 6 Wochen nach Bilanzvorlage erkennbar).

Die Voraussetzung der §§ 270 ff. InsO sind zur erfolgreichen Beantragung der Eigenverwaltung zu beachten.

3. Prüfung des Antragsgrunds und der Fristen
Je eher der Antrag auf ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung gestellt wird, desto wahrscheinlicher ist der Beschluss des Gerichtes zur Genehmigung der Eigenverwaltung.

Strafrechtliche Verfehlungen der Geschäftsleitung sowie Insolvenzverschleppungstatbestände dürfen nicht vorliegen.

4. Prüfung vorhandener wirtschaftlicher Daten
Die laufende aktuelle Buchführung, handelsrechtliche und steuerrechtliche Jahresabschlüsse sowie betriebswirtschaftliche Auswertungen müssen vollständig und zeitnah entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen (nach HGB) vorliegen.

5. Prüfung eventueller Anfechtungsgründe
Vor Stellung des Insolvenzantrages dürfen keine Handlungen vorgenommen worden sein, die bei Verfahrenseröffnung einen Anfechtungsgrund darstellen.

Sämtliche Zahlungen bei (drohender) Zahlungsunfähigkeit und/ oder Überschuldung müssen im Vorfeld den gesetzlichen Vorgaben angepasst werden. Kriminelle Handlungen der Inhaber/ Geschäftsführer sind generell ein Ausschlusskriterium der Eigenverwaltung.

6. Prüfung der unternehmensinternen Ressourcen zur Betriebsfortführung
Die Fortführung ist nur möglich, wenn Maschinen, Material und Mitarbeiter weiter vollumfänglich zur Verfügung stehen.

7. Prüfung der Sanierungsfähigkeit und vorhandener Marktchancen
Das Unternehmen muss nach Umsetzung der Restrukturierungsmaßnahmen eine realistische Chance haben, am Markt erfolgreich bestehen zu können. Dies hängt von Faktoren ab, wie das Unternehmen in der Zukunft finanziert wird, die Kunden dem Unternehmen weiterhin zur Verfügung stehen, Gläubiger trotz Forderungsausfall als Lieferanten weiter aktiv bleiben, Mitarbeiter trotz möglicher Einschnitte weiter Leistungsbereitschaft zeigen und sich die Geschäftsführung an geänderte Rahmenbedingungen anpassen kann.

Erfolgsfaktoren der Sanierung/ Fortführung in Eigenverwaltung
8. Prüfung der Gläubigerstruktur und deren Interessenten
Die wesentlichen und für die Unternehmensfortführung nötigen Gläubiger müssen bereit sein, das Unternehmen und dessen Fortführung in der Eigenverwaltung zu unterstützen.

9. Prüfung der Persönlichkeit des Schuldners und dessen Bereitschaft der Umstrukturierung
Der Schuldner muss körperlich und mental in der Lage sein, das eigenverwaltete Verfahren voranzutreiben und die Aufgaben der Verwaltung gemeinsam mit Unterstützung des Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung bzw. der Sanierungsberater zu übernehmen. Der Belastung und dem zusätzlichen Arbeitspensum muss er gewachsen sein!

Er muss sich die bedrohliche Lage eingestehen und bereit sein, gegen diese vorzugehen.

Er muss in der Lage sein, gemeinsam mit dem Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung die Gespräche mit den Gläubigern zu suchen, für Vertrauen zu werben und die Interessen des Unternehmens im Rahmen des Verfahrens entsprechend zu vertreten.

Er muss bereit sein, auch entgegen seiner persönlichen Interessen, das Unternehmen möglicherweise umzustellen und neu auszurichten.

10. Prüfung auf Notwendigkeit einer Sanierungsberatung/ Sonderbevollmächtigung der Geschäftsleitung
Der Gesetzgeber verlangt gerade bei der Eigenverwaltung Kompetenz im Umgang mit Insolvenzverfahren und entsprechende juristische Kenntnisse in den Bereichen Insolvenzrecht, Wirtschaftsrecht und Arbeitsrecht. Diese Kompetenz kann der Eigenverwalter durch Dritte erledigen lassen. Sanierungsberatung bzw. der Einsatz von Sonderbevollmächtigten der Geschäftsleitung ist in den meisten Fällen nötig. Sanierungsberater und alle Bevollmächtigten müssen auch einen Nachweis ihrer Kompetenz dem Antrag auf ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung beifügen bzw. Referenzen nach Aufforderung des Gerichts vorlegen.

11. Prüfung der Kosten einer Sanierungsberatung und der Planerstellung
Die Kosten für die Sanierungsberatung sowie für die Planerstellung an sich müssen gedeckt werden können und dürfen die Masse nicht zum Nachteil der Gläubiger erheblich schmälern. Die Kosten der Eigenverwaltung werden anhand einer Vergleichsrechnung in Gegenüberstellung mit den Kosten eines Regelverfahrens gestellt und dürfen nicht höher sein.

Die Kosten richten sich nach dem Aufwand und somit nach Schwierigkeit der Informationsbeschaffung, der allgemeinen Datenlage, der Einstellung der beteiligten Finanzinstitute, der Gläubigerstruktur und der generellen Problematik des Verfahrens.

Die Eigenverwaltung ist durch die nötigen Sanierungsmaßnahmen für kleinere Unternehmen prozentual mit sehr hohen Beratungs- und Plankosten verbunden. Im Vorfeld müssen Kosten/ Nutzen und die Gegenüberstellung eines Regelverfahrens mit möglicher übertragener Sanierung geprüft werden.

12. Prüfung auf Notwendigkeit der Unternehmensfortführung
Bestehen Patente, Lizenzen oder Wort-/ Bildmarken bzw. Genehmigungen (Listungen), sodass nur das bestehende Unternehmen daraus Produkte/ Dienstleistungen liefern, leisten und erfüllen kann, ist die Fortführung in Eigenverwaltung zwingend notwendig!

13. Prüfung der gerichtlichen Zuständigkeit
Der Beschluss für eine Eigenverwaltung ist oft abhängig vom zuständigen Richter. Hiermit ist (im Vorfeld) zu beachten, welcher Richter für das Unternehmen zuständig ist und wie er zur Eigenverwaltung eingestellt ist. In der Regel ist ein Vorgespräch bei Gericht mit dem zuständigen Richter sinnvoll und hilfreich. Im Übrigen müssen die Antragsunterlagen vollständig und die Anlagen entsprechend aussagefähig sein.

14. Prüfung der Folgen für das schuldnerische Unternehmen
Handelt es sich um zulassungsbeschränkte Berufe, wie Apotheker und Steuerberater, ist zu beachten, dass diese im Falle eines Insolvenzverfahrens möglicherweise ihre Zulassung verlieren. Gegebenenfalls sind Sondergenehmigungen für eine Insolvenz in Eigenverwaltung von den entsprechenden Kammern einzuholen.

15. Prüfung der Bereitschaft der Banken und Lieferanten
Im Rahmen einer Eigenverwaltung gibt es Sondervereinbarungen mit Banken z.B. in Form von unechten Massedarlehen und bei Lieferanten Sonderabsprachen hinsichtlich gesonderter und erweiterter Sicherungsvereinbarungen.

Erfolgsfaktoren einer übertragenden Sanierung
16. Prüfung der übertragenden Sanierung auf bestmögliche Gläubigerbefriedigung
Bei der übertragenden Sanierung muss es sich um die wirtschaftlich beste Lösung für die Gläubiger handeln. Die Erlössumme muss eine entsprechend hohe Quote darstellen.

Handelt es sich um ein Dienstleistungsunternehmen, muss geprüft werden, ob eine optimierte Fortführung nicht eine höhere Quote erzielen kann.

17. Prüfung der Notwendigkeit einer Auffanggesellschaft
Ist noch kein Käufer gefunden, der das schuldnerische Unternehmen übernimmt, muss zunächst eine Auffanggesellschaft gegründet werden.

18. Prüfung der Erfolgsfaktoren des Unternehmens
Sind fachliche Kenntnisse, Erfahrungen oder Kontakte zwischen Stakeholdern und dem Inhaber des Unternehmens essenziell zur erfolgreichen Fortführung des Unternehmens, ist der Schuldner als neuer Erwerber in Betracht zu ziehen.

19. Prüfung der Persönlichkeit des Schuldners und dessen Bereitschaft der Veräußerung
Handelt es sich bei dem Inhaber um einen wichtigen Erfolgsfaktor zur Fortführung des Unternehmens, muss geprüft werden, ob dieser bereit ist, weiterhin als Angestellter im Unternehmen tätig zu sein.

20. Prüfung der abhängigen Personen vom Unternehmen
Sind in einem mittelständischen Unternehmen mehrere Familienmitglieder involviert, ist abzuwägen, ob eine Veräußerung innerhalb der Familie sinnvoll ist.

21. Prüfung der bestehenden Angebote
Alle bestehenden Angebote zur Übernahme sind auf harte und weiche Faktoren zu prüfen und zu vergleichen (Angebotspreis, soziale Aspekte wie Arbeitsplatzerhalt).

22. Prüfung unternehmensabhängiger Aspekte
Bestehen Lizenzen, Genehmigungen, Zertifizierungen und Listungen, die an den bestimmten Rechtsträger gekoppelt sind, ist abzuwägen, inwiefern diese durch das neue Unternehmen zu erwerben sind (zeit- und kostenbezogen).

Werden durch den Verlust der Genehmigungen Lieferketten zu Kunden unterbrochen, muss geprüft werden, ob eine neue Geschäftsbeziehung nach Erwerb der Genehmigungen entwickelt werden kann.

Muss durch den Wegfall von Lizenzen die Produktion unterbrochen/ eingestellt werden, sollte von einer Übertragung abgesehen werden, da die Einnahmequelle entfällt.

23. Prüfung der Auswirkung der Übertragung auf den Geschäftsbetrieb
Besteht, wie bei einem Steuerberater beispielsweise ein Mandatsverhältnis, muss geprüft werden, ob die Mandanten bereit sind, mit dem neuen Dienstleister zusammen zu arbeiten.

24. Prüfung der gesellschaftlichen, politischen, rechtlichen Auswirkung einer Übertragung
Handelt es sich beispielsweise um ein Unternehmen aus der Rüstungsindustrie, muss der Käufer genau geprüft werden. Gegebenenfalls sind Auflagen zu erfüllen, sodass es sich beispielsweise nicht um einen ausländischen Investor handeln darf.

25. Prüfung sozialer Aspekte
Um Probleme mit dem Betriebsrat und der Übernahme bestehender Arbeitsverhältnisse zu vermeiden, sollte eine genaue Planung mit dem Erwerber abgestimmt werden (Sozialplan).

Die Notwendigkeit einer Qualifizierungsgesellschaft muss geprüft werden. Besonders bei Unternehmen mit vielen Mitarbeitern, ist diese zu planen und von entsprechenden Fachleuten zu gründen.

Organhaftung für gar nicht oder nicht korrekt erbrachte Stammeinlagen bei Kapitalgesellschaften im Insolvenzfall

Autor: Thomas Uppenbrink

Regelmäßige Fehler bei der Erbringung von Bareinlagen
Regelmäßig liegen Fehler bei der Erbringung von Bareinlagen im Rahmen einer Gesellschaftsgründung oder einer später beschlossenen Kapitalerhöhung vor. Für Geschäftsführer und Gesellschafter besonders schwer zu verstehen sind diese Fehler dann, wenn sie im Rahmen eines Insolvenzverfahrens dazu führen, dass das gesamte Stammkapital nach Aufforderung des Insolvenzverwalters noch einmal eingezahlt werden muss.

Grundsätzlich gilt, dass die Einzahlung einer Stammeinlage erst dann wirksam ist, wenn die Einlage entsprechend bar oder per Überweisung nachweislich durch die Gesellschafter geleistet wurde und die Geschäftsführung der Kapitalgesellschaft über die dann erbrachte Einlage im Namen der Gesellschaft uneingeschränkt verfügen kann.

Schwierig ist die Einschätzung der wirksamen Einlage allerdings dann, wenn zunächst schon Zahlungen vor Abschluss des Gesellschaftsvertrages geleistet wurden. Wenn hier auf ein bereits für die Vorgründungsgesellschaft bestehendes Konto eingezahlt wurde, ist diese Zahlung nur dann rechtskräftig, wenn der Betrag später vollumfänglich auf die zu gründende Gesellschaft übergeht.

Die Einlageleistung gilt als nicht erbracht und kann später im Zuge eines Insolvenzverfahrens durch den Insolvenzverwalter erneut angefordert werden, wenn die Zahlung lediglich an die Vorgründungsgesellschaft und vor Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages der zu gründenden Gesellschaft erfolgte. In der Regel ist der Insolvenzverwalter dann für die Durchsetzung der Haftungsansprüche gegen die Gesellschafter verantwortlich. Es droht das Szenario, dass dieser die Vorgründungsgesellschaft als eine Form der GbR ansieht, womit die Einzahlung der Einlage nicht wirksam für die Kapitalgesellschaft erfolgt ist, sodass für die Gesellschafter die Einlagepflicht wiederauflebt.

Eine „Cash-Pooling-Gestaltung“ ist immer mit Haftung bedroht
Die Geschäftsführung einer Kapitalgesellschaft muss frei über die eingezahlte Einlage bzw. das Stammkapital frei verfügen können. Es ist haftungstechnisch sehr kritisch, wenn in diesem Zusammenhang Leistungen an Gesellschafter oder verbundene Unternehmen zurückgezahlt werden.

Das Ein- und Auszahlen von Beträgen durch bzw. an Gesellschafter ist in § 19 Abs. 5 GmbHG geregelt.

Der Gesetzgeber definiert hier, dass ein Gesellschafter bei einer vor Einlage vereinbarten Leistung an sich selbst oder an andere Gesellschafter, die wirtschaftlich einer Rückzahlung der Einlage entspricht und die nicht als verdeckte Sacheinlage anzusehen ist, dann von einer Einlageverpflichtung befreit sein kann, wenn die Leistung durch einen vollwertigen Rückgewährsanspruch gedeckt ist. Dies wird im Falle einer Insolvenz durch die Insolvenzverwaltung sehr genau analysiert. Es ist also zwingend darüber nachzudenken, ob etwaige Vorleistungen sinnvoll, wichtig und nötig waren und ob nach Gründung der Gesellschaft diese direkt vom Kapital der Gesellschaft an die Gesellschafter bezahlt werden müssen.

Im Vorfeld sollte eine solche „Cash-Pool-Gestaltung“ also sehr genau überprüft werden. Entscheidend ist immer die Frage, ob der Rückgewährsanspruch auch wirklich besteht und einer rechtlichen Prüfung durch einen Insolvenzverwalter Stand halten wird. Hier sollte bei Zweifeln immer mit dem Steuerberater oder einem Wirtschaftsjuristen Rücksprache gehalten werden, ob die Einlageschuld ordnungsgemäß erfüllt werden kann – idealerweise bereits im Vorfeld.

Was sind verdeckte Sacheinlagen?
Im Wesentlichen geht es darum, dass das gesamte Stammkapital nach Gründung des Unternehmens dazu genutzt wird, um z. B. Maschinen und Anlagevermögen zu erwerben – zu verstehen anhand eines einfachen Beispiels:

Ein Gesellschafter schuldet der gegründeten Gesellschaft eine Bareinlage in Höhe von EUR 15.000,00 und leistet diese dann auch vertragsgemäß an die Gesellschaft. Danach verkauft er der Gesellschaft eine Maschine zum Preis von EUR 15.000,00. Die Gesellschaft zahlt dem Gesellschafter EUR 15.000,00 – also seine Einlage – zurück.

Der Zeitwert der Maschine beträgt aber lediglich EUR 10.000,00 (man hat hier noch Auf- und Abbau sowie Serviceleistungen mit eingepreist). Wirtschaftlich gesehen handelt es sich hier um eine Sacheinlage die zur Konsequenz hat, dass die Bareinlage unwirksam erbracht wurde.

In solchen Fällen wird die Bareinlage regelmäßig nochmals vom Insolvenzverwalter wieder eingefordert. Allerdings wird nach aktuell geltendem Recht der tatsächliche Wert der Maschine angerechnet, wodurch vom Gesellschafter lediglich die Differenz in Höhe von EUR 5.000,00 eingefordert werden kann. Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt dabei nach § 19 Abs. 4 GmbHG regelmäßig der Gesellschafter.

Was ist die Existenzvernichtungshaftung?
Grundsätzlich gilt, dass bei der Existenzvernichtungshaftung ein vorsätzlicher, sittenwidriger Eingriff (vgl. § 826 BGB) dann angenommen wird, wenn ein Gesellschafter bzw. Geschäftsführer planmäßig der Gesellschaft Vermögen (Geld und/ oder Sachwerte) zum Schaden der Gesellschaft (und potentieller Gläubiger) und zum eigenen Vorteil entzieht. Ein Vorsatz wird dann unterstellt, wenn dem Gesellschafter zum Zeitpunkt seines Eingriffs klar ist, dass durch seine Maßnahmen das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt bzw. gemindert wird. Die Existenzvernichtungshaftung ist eine reine Innenhaftung, das heißt der Anspruch daraus steht lediglich der Gesellschaft zu. Das bedeutet aber auch, dass eben genau hier der Insolvenzverwalter diese Forderung gegen die Gesellschafter bzw. Geschäftsführer sehr konsequent durchsetzt, um das Gesellschaftsvermögen bzw. die Insolvenzmasse zu mehren. Nicht vernachlässigen sollte man hier auch den strafrechtlichen Aspekt: Ein existenzvernichtendes Vorgehen kann durchaus einen Straftatbestand aus dem Bereich des Bankrotts (vgl. §§ 283 ff StGB) erfüllen.

Außerdem kann der Insolvenzverwalter uneingeschränkt auch Maschinen und Anlagevermögen zurückverlangen bzw. bei Unmöglichkeit der Rückgabe dann das Surrogat einfordern.

Gefährlich wird es auch, wenn z. B. die Frau eines Gesellschafters oder Geschäftsführers Werte aus dem Unternehmen zieht, in dem Bewusstsein, die Gesellschaft zu schädigen. Auch hier wird ein Insolvenzverwalter sehr genau prüfen, wer letztendlich zur Existenzvernichtungshaftung herangezogen wird (vgl. § 30 Abs. 1 GmbHG). Auch hier ist die Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung durchaus möglich.

Forderung des Insolvenzverwalters nach Belegen einer wirksamen Kapitaleinzahlung
Es ist deshalb unerlässlich für alle Gründer und auch für bereits bestehende Kapitalgesellschaften, dass der Einzahlungsbeleg - auch nach Ablauf der eigentlichen Aufbewahrungsfrist von 10 Jahren - aufbewahrt wird. Am besten ist es, dass der entsprechende Kontoauszug den Gesellschaftsverträgen beigefügt wird. Der Insolvenzverwalter hat nach wie vor das Recht, den Nachweis der ordnungsgemäßen Einzahlung des Stammkapitals abzufordern, denn die Beweislast liegt auch hier wiederum beim Gesellschafter. Im Rahmen eines ordentlichen Ablaufs einer Gesellschaftsgründung wird mindestens ein beauftragter Anwalt (oder auch der Notar) darauf hinweisen, dass die Kapitaleinzahlung erst nach entsprechender Gründung der Kapitalgesellschaft auf das dann eingerichtete Geschäftskonto wirksam ist.

Alle vorherigen Aktivitäten belangen lediglich die Vorgründungsgesellschaft (GbR) und kommen damit auch in den Fokus der Prüfung des Insolvenzverwalters.

Die kleine AG – Restrukturierung durch Rechtsformwechsel

Autoren: Thomas Uppenbrink & Sebastian Frank

Ausgangssituation
Wählen Startups bereits regelmäßig die Gesellschaftsform der kleinen AG, ist diese Gesellschaftsform bei bereits bestehenden kleinen und mittelständischen Unternehmen immer noch nicht sonderlich ausgeprägt.

Unternehmen, die aufgrund von übermäßigem Wachstum oder einer zu schnellen Entwicklung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, sind widererwartend oft eben auch Sanierungsfälle. Wenn dann noch die Basis der Gesellschafter vergrößert werden muss, weil von Bankenseite die Erweiterung der Kreditierung nur entsprochen wird, wenn auch Gesellschaftseinlagen erhöht werden, kommen die üblichen Rechtsformen GmbH bzw. GmbH & Co. KG letztlich schnell an ihre Grenze. Zwar lassen sich hier selbstverständlich auch Gesellschafterzugänge und Kapitalerhöhungen umsetzen, jedoch mit einem relativ großen Aufwand und entsprechenden Anstrengungen im Rahmen von Gesellschafterversammlungen und Notarterminen.

Restrukturierung
Gerade in Sanierungs- und Restrukturierungsmandaten können durch die Änderung der Rechtsform von GmbH in kleine AG häufig sehr erfolgreich die unterschiedlichen Forderungen der verschiedenen Parteien umgesetzt werden, um das Unternehmen erfolgreich zu restrukturieren und wieder dem Markt zugänglich zu machen.

Es folgt eine Zusammenstellung der wesentlichen Punkte, wie die Wandlung einer GmbH in eine kleine AG idealerweise umgesetzt werden kann.

Nachfolgeregelung
So bietet die kleine AG gerade in der Frage der Nachfolgeregelung und in der damit verbundenen Schwierigkeit, althergebrachte Firmenrechtsformen zu veräußern oder darin Beteiligungen durchzusetzen, eine echte Alternative. Neben diesen grundsätzlichen Fragen ist auch der Weg der Kapitalbeschaffung zur Expansion für Unternehmen ein wesentlicher Punkt, da viele Unternehmen bankenunabhängiger werden wollen.

Der Gesetzgeber bietet mit der Gründung einer kleinen AG oder mit der Umfirmierung einer bisher bestehenden GmbH in eine kleine AG eine attraktive Rechtsform an, die zum Beispiel auch eine Mitarbeiterbeteiligung deutlich erleichtern kann. Gerade der Mittelstand könnte mit der Beachtung dieser Firmenform neben dem Imagegewinn auch viele Vorteile der unternehmerischen Gestaltung erfahren.

Expansion – Kapitalaufnahme
Die kleine AG ist eine Rechtsform, die mit entsprechender Anpassung und Beratung Möglichkeiten bietet, unter anderem deutlich einfacher frisches Eigenkapital zu beschaffen.

So kann sich eine kleine AG über den nichtorganisierten Kapitalmarkt individuell Eigenkapital einholen und/ oder es entsprechend erhöhen. Die Aktionäre können bei dieser Firmenform dann auch institutionelle Investoren sein, die möglicherweise eine höhere Sachkompetenz haben und im Rahmen ihrer Möglichkeit in Zusammenarbeit mit dem Vorstand (Geschäftsleitung der kleinen AG) Strategien und Entwicklungen mitbestimmen.

Die Gründung einer kleinen AG bzw. die Umfirmierung einer GmbH in eine kleine AG ist in der Vorbereitung ähnlich wie die Gründung einer klassischen GmbH. Die maßgeblichen Vorschriften hierzu sind in den §§ 238 ff. UmwG (Umwandlungsgesetz) zusammengefasst. So haftet die AG bei Verbindlichkeiten nur mit dem Aktionärsvermögen (Gesellschaftsvermögen); also auch hier beschränkt sich die Haftung vergleichbar mit der GmbH auf das Grundkapital. Gerade für bestehende Familien-GmbHs ermöglicht die strikte Trennung von Anteilseignern (Aktionären) und Geschäftsleitung (Vorstand) und den Kontrollorganen (Aufsichtsrat) eine höchst professionelle Unternehmensführung.

Gründungsbedingungen
Natürliche Personen würden eine sogenannte Gründungsversammlung abhalten und darin die vorab entwickelte Satzung beschließen. Bei bereits bestehenden GmbHs würde es zu einer Umwandlung kommen und die GmbH-Gesellschafter verbleiben in der dann neu zu gründenden AG oder es kommen weitere Gesellschafter direkt hinzu. Dies wird in einer vorab entwickelten AG-Satzung von den Gründern festgelegt. In der Satzung sind – wie auch bei einem GmbH-Gesellschaftervertrag – die Gründer, der Betrag des Grundkapitals, der Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens, Nennbeträge der Aktien und Art der Rechnungslegung festzulegen. Bei einer Wandlung von GmbH in AG ist die Gesellschaft (und auch das entsprechende Anlagevermögen nach Fortführungswerten) zu bewerten, da sich dann der Firmenwert auf den Ausgabewert der Aktien auswirkt. Die Satzung muss von einem Notar in der üblichen Form notariell beurkundet werden.

Neugründung nur mit Grundkapital in Höhe von EUR 50.000,00 möglich
Bei einer Neugründung hat das Grundkapital (Bargründung) von mindestens EUR 50.000 auf einem Konto der dann zu gründenden kleinen AG (Gesellschaft) zur Verfügung zu stehen. Bei der Wandlung von einer GmbH zur kleinen AG sind andere Voraussetzungen zu erfüllen, so zum Bespiel der Nachweis des bisherigen Stammkapitals, eine mögliche Stammkapitalerhöhung und/ oder Eigenkapital bzw. Wandlung von Kapitalrücklagen in Eigenkapital und sonstige betriebliche Besitztümer, die vorab zu prüfen und gegebenenfalls einzubringen sind.

Aufsichtsrat (mindestens 3 Mitglieder) muss bestimmt werden
Im vorletzten Schritt muss der Aufsichtsrat (bestehend aus mindestens drei Mitgliedern), der üblicherweise von den Gründern bestimmt wird, den Vorstand bestellen. Auch hierüber hat eine notarielle Beurkundung zu erfolgen. Wichtig zu wissen ist, dass ein Vorstand gleichzeitig auch Aktionär sein kann, nicht jedoch Vorstand und Aufsichtsratsmitglied zugleich. Auch können die Aufsichtsratsmitglieder selbstverständlich aus dem Kreis der Aktionäre gewählt werden.

Erstellung eines Gründungsberichts
Die Gründer (oder ehemalige GmbH-Gesellschafter) erstellen einen Gründungsbericht, den jeder Gründer noch persönlich unterschreiben muss. Alle nötigen Schritte sind unbedingt mit Juristen, die sich auf Gesellschaftsrecht spezialisiert haben, abzustimmen und/ oder gegebenenfalls zu erarbeiten. Am Ende müssen alle gesellschaftsrechtlichen Änderungen bei einem Notar beurkundet werden.

Der Notar reicht den Umwandlungs- bzw. Gründungsbeschluss, Protokolle der Aufsichtsratssitzung und Hauptversammlung, den Gründungsbericht sowie den Prüfbericht von Vorstand und Aufsichtsrat beim Registergericht ein und beantragt die Eintragung in das Handelsregister. Mit Eintragung ist die neue oder umfirmierte kleine AG dann offiziell gegründet.

Wandlung einer (mittelgroßen) GmbH in eine kleine AG
Die Möglichkeiten der Wandlung von einer (mittelgroßen) GmbH in eine kleine AG sind unproblematisch, wenn vor der Umfirmierung eine sehr sorgfältige Prüfung aller Werte der GmbH (Ertragswert/ Substanzwert), die sich später im Ausgabewert der einzelnen Aktien wiederfinden werden, durchgeführt wurde. Dazu ist es unbedingt notwendig, dass Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft nebst den sonst noch bewertungsrelevanten Teilen so zu bewerten sind, dass ein realistischer und für mögliche Kapitalgeber (Anteilseigner über Aktien) ein annehmbarer und fairer Wert ermittelt wird. Sollte sich also eine (mittelgroße) GmbH in eine kleine AG umwandeln, so muss auch hierfür grundsätzlich vorab ein entsprechender Gesellschafterbeschluss herbeigeführt werden. Bei der Bewertung ist im Übrigen auch darauf zu achten, dass das Anlagevermögen über einen neutralen Gutachter im Rahmen einer Inventarisierung nach Fortführungswerten berechnet wird.

Beschlussfassung der Gesellschafter
Nach Bewertung des Unternehmens sollte den Gesellschaftern der Gegenstand der Beschlussfassung rechtzeitig mit der Einberufung der Gesellschaftsversammlung schriftlich angekündigt werden. Von der Geschäftsleitung ist der Umwandlungsbericht beizufügen. Dazu haben die Geschäftsführer, auch unter Einbringung der Unternehmensbewertung, einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstellen, in dem der Rechtsformwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung und Anteilsinhaber der neuen Gesellschaft erläutert und begründet werden (dies ist dann der sogenannte Umwandlungsbericht). Der Umwandlungsbericht sollte bereits den Entwurf des Umwandlungsbeschlusses beinhalten.

Bei Ausstieg von Gesellschaftern müssen Abfindungsangebote beachtet werden
Sollten bei der Wandlung von einer (mittelgroßen) GmbH zu einer kleinen AG GmbH-Gesellschafter austreten wollen, so muss hier natürlich auch ein entsprechendes Abfindungsangebot in Höhe der Gesellschaftsanteile, nach der Bewertung für die ausscheidenden Gesellschafter, vorgelegt werden. Der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses ist spätestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafterversammlung, die über den Rechtsformwechsel beschließen soll, auch dem zuständigen Betriebsrat (sofern es einen gibt) des bisherigen Unternehmens zuzuleiten. In der Gesellschafterversammlung der GmbH ist dann der Umwandlungsbericht vorzulegen.

Neue oder angepasste Unternehmensstrategie bei GmbH-Umwandlung in kleine AG
Parallel zu den juristischen und rechtlichen Maßnahmen zur Umwandlung einer (mittelgroßen) GmbH in eine kleine AG sollte nach Bewertung des Unternehmens nunmehr auch eine angepasste Unternehmensstrategie im Rahmen der Gesellschaftsänderung bearbeitet und publiziert werden. Es ist dabei zu bedenken, dass Behörden, Dienstleister, Finanzamt und institutionellen Stellen, die für das Unternehmen relevant sind, im Vorfeld informiert werden sollten. Die Kommunikationsstrategie ist im besten Fall in Abstimmung mit dem Notar und der Eintragung ins Handelsregister zu synchronisieren.

Namensänderung
Bei der Wandlung sollte grundsätzlich auch vorab schon über den Namen der neuen Gesellschaft Klarheit herrschen. Das neue Unternehmen kann die bisher geführte Firmierung beibehalten, wobei natürlich die Rechtsformbezeichnung GmbH durch AG ausgetauscht wird.

Die AG kann sogar den alten Namen einer natürlichen Person weiter verwenden, jedoch muss dieser Name bei Ausscheiden der natürlichen Person durch eine ausdrückliche Genehmigung verbrieft sein, sonst muss sich die AG von vornherein für eine andere Firmierung entscheiden. Gegebenenfalls sollte überlegt werden, ob nicht im Rahmen der Umfirmierung von (mittelgroßer) GmbH in kleine AG, der Firmenname oder das Firmenlogo über einen Patentanwalt entsprechend durch Eintragung beim Bundespatentamt geschützt werden soll.

Welche Vorteile hat die kleine AG
Die Vorteile einer kleinen AG gegenüber der mittelgroßen GmbH liegen vor allem in den Punkten der Verbesserung der (möglichen) Eigenkapitalausstattung durch Ausgabe neuer Aktien und Verkauf von Aktien an Dritte ohne Beurkundungszwang. Im Weiteren kann sich durch die Aktienausgabe eine Bindung und/ oder eine Gewinnung von Mitarbeitern durch Ausgabe von Belegschaftsaktien und/ oder Vorzugsaktien als positiv erweisen.

Auch die einfache Bestellung des Vorstandes (der auch Alleinvorstand sein kann) wird nicht durch die Gesellschafter bestimmt, sondern durch den Aufsichtsrat, der allein den Vorstand kontrolliert und überwacht. Überwachung bringt Erleichterung, denn dadurch können Auseinandersetzungen in Familiengesellschaften weitestgehend vermieden werden.

Eine kleine AG sieht auch für Außenstehende besser aus, da das Corporate Image nach außen hin einen neuen Wert vermittelt (auf dem Briefkopf und auf einer Homepage wird ja erst einmal nur eine AG kommuniziert). So kann die AG z. B. zu höheren Aufträgen im Handelsverkehr mit dem Ausland verhelfen, da hier eine AG weiter verbreitet ist bzw. der Firmenform an sich mehr Vertrauen entgegengebracht wird.

Erbrechtliche Auseinandersetzungen können vermieden werden
Im Falle der Unternehmensnachfolgeregelung ist die kleine AG der üblichen (mittelgroßen) Familien-GmbH klar im Vorteil, da durch die einfache Vererbung der Aktien an die jeweiligen Erben weitgehende erbrechtliche, nicht aber gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen über das Unternehmen vermieden werden können.

Die Firmenform weist Dynamik aus
Möglicherweise wird eine kleine AG mit entsprechender Dynamik eine größere Anziehungskraft auf junge qualifizierte Fachkräfte ausüben, da sie lieber in einer aufstrebenden AG mit möglicher späterer Börsennotierung tätig werden, als in einer üblichen Familien-GmbH zu arbeiten.

Möglichkeiten, fachliche Beratung, Hilfe bei der Umwandlung
a) bei Neugründung einer Kleinen AG
Das seit dem 01.01.1995 als neues Umwandlungsrecht bekannt gewordene Gesetz ist in der Regel den sach- und fachkundigen Anwälten mit Spezialisierung auf Handels- und Gesellschaftsrecht bekannt. Nebenbei werden entsprechend tätige Beratungsgesellschaften sowie Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Thematik der Neu- bzw. Umgründung in eine kleine AG ebenfalls beherrschen. Da die Aktiengesellschaft leider immer noch den Mittelstand denken lässt, dass hier nur Konzerne untergebracht werden, ist auch die Bekanntheit der kleinen AG selbstverständlich noch nicht soweit vorgedrungen. Allein die Startups gerade in den Bereichen Internet und EDV nutzen bei der Neugründung die Möglichkeit der Gesellschaftsform wesentlich öfter.

Im Zusammenspiel von wirtschaftlichen und juristischen Beratern und einem engagierten Notar ist auch eine Neugründung völlig problemlos möglich.

b) bei Wandlung einer mittelgroßen GmbH in eine kleine AG
Hier sieht die Sache schon anders aus, da neben den juristischen Formalitäten auch eine Bewertung des Unternehmens nebst einer zu erstellenden Strategie wichtig ist.

Aktien können verpfändet oder beliehen werden
Sollten bei Finanzierung durch Dritte Sicherheiten angefragt werden, so können – mit Zusage der Aktionäre – Aktien auch beliehen oder verpfändet werden. Diese Art der Sicherheit ist deshalb so interessant, weil damit das Unternehmen an sich und seine Assets völlig außen vor bleiben.
Die Verpfändung bzw. Beleihung der Aktien ist auch eine Maßnahme, die völlig geräuschlos und ohne Publizität erfolgen kann.

Attraktive Außendarstellung der kleinen AG
Immer noch ist die Firmenform der AG nach außen hin sehr attraktiv, weil damit Größe und Stabilität des Unternehmens in Verbindung gebracht wird.

Allein die Information an Kunden, Lieferanten oder Dienstleistungspartner nach oder vor der Umgründung in eine kleine AG hat in der Regel bereits einen positiven werblichen Effekt.

Wenn dann noch der Aufsichtsrat mit sach- und fachkompetenten Personen besetzt werden kann, die möglicherweise in der Öffentlichkeit stehen und entsprechend positiv wahrgenommen werden, verstärkt sich damit dieser Eindruck noch weiter.

Konzept und Strategie durch erfahrene Berater umsetzen lassen
Um hier auf der gesamten Linie erfolgreich zu sein, bedarf es neben Juristen ebenfalls Berater, die den wirtschaftlichen und strategischen Teil der Umwandlung mit begleiten, da die Wandlung der (mittelgroßen) GmbH in eine kleine AG nur dann merkliche Vorteile bringt, wenn im Vorfeld die Strategie der Marktdurchdringung sowie eine mögliche Neu- oder Anderspositionierung durchdacht wird. Die Wandlung einer (mittelgroßen) GmbH in eine kleine AG ist deshalb nur in Zusammenarbeit von spezialisierten Beratern, Wirtschaftsprüfern und wirtschaftsnahen Juristen zu empfehlen.

Vor einer Umwandlung sollte daher zunächst eine eingehende Prüfung mit Stellungnahme von fachkompetenter Seite priorisiert werden, ob und in welcher Form die beschriebenen Vorteile im vorliegenden Fall greifen.

Sprechen Sie uns daher gern bzgl. einer entsprechenden Beratung an.