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Aktuelles 2021

Leasing oder Finanzierung?

Regelmäßig berichtet die Fachpresse über Möglichkeiten von Anlagen-, Immobilien-, Fahrzeug- und Absatzfinanzierungen. Die Finanzierungsmöglichkeiten unterscheiden sich mittlerweile fast nur noch durch die Kapitaldienste und steuerlichen Aspekte.

Wirtschaftliche Situation gibt oft Richtung vor

Gerade in kapitalschwacher Zeit sind Unternehmen geneigt, ohne jegliche Prüfung und Hinweis auf zu erbringende Kapitaldienste und Restwertvereinbarungen, Finanzierungen oder Leasing zu übernehmen, ohne sich entsprechende Gedanken über Kosten und Nutzen zu machen. Zu erkennen ist, dass dieses Finanzierungsmedium vorschnell eingesetzt wird, obwohl sich für die Investitionen andere Finanzierungsinstrumente als wesentlich effektiver darstellen würden.

Es zeigt sich auch, dass seitens der finanzierenden Institute häufig nicht genügend Informationen über die Situation des Unternehmens vorliegen, so dass z.B. Leasing genutzt wird, ohne sich Gedanken über die bilanzielle Seite zu machen.

Finanzanbieter kämpfen um Marktanteile

Durch die stärker werdende Konkurrenz innerhalb der eigenen Verbundpartner - Beispiel: Jede Großbank hat heute zusätzlich in ihrem Verbund Spezialfinanzierungsanbieter, eine eigenständige Leasingtochter, eine eigenständige oder angebundene Factoringtochter und möglicherweise noch eine Spezialabteilung für Immobilienfinanzierung - wächst natürlich auch der Druck, Marktanteile bei den Kunden zu realisieren.

Wer least schafft keine Werte

Leasing ist für Unternehmen ohne Eigenkapitalanteile ein großes Problem bei der Bilanzierung. Da Leasing eine bilanzneutrale Kostenposition ist, werden zwar entsprechende Zahlungen geleistet, jedoch hat das Unternehmen keine Möglichkeit, dadurch Werte zu schaffen. Damit werden bei Unternehmen, die keine überproportionalen, zu versteuernden Gewinne erzielen und auch keinerlei liquiden Basisanlagen haben, zwangsläufig entsprechende Lücken auftreten.

Da innerhalb der Bilanz die Kostenseite ausgewiesen wird und sich damit kein wachsendes Anlagevermögen bzw. Abzahlen des buchmäßig schon angeschafften Anlagevermögens realisieren lässt, sind viele Unternehmen in Erklärungsnot, wenn entsprechende Bilanzen bei den Hausbanken vorgelegt werden müssen.

Mietkauf als Alternative

Eine andere Möglichkeit ist die Mietkauffinanzierung. Dabei können die Konditionen fast identisch zum Leasing ausgehandelt werden, jedoch werden die Werte klassisch gekauft - somit also auch in das Anlagevermögen der Bilanz eingebucht und dann zu monatlichen festen Raten
getilgt. Dies ist als Finanzierungsform zwingend notwendig für Unternehmen, deren Eigenkapitaldecke kaum oder gar nicht vorhanden ist.

Mit Mietkauf werden durch monatliche Zahlungen auch entsprechende unternehmerische Anlagewerte geschaffen. Zwar erweist sich Mietkauf dann als negativ, wenn das Unternehmen nicht in der Lage ist, seine Abschreibungen zu erwirtschaften, jedoch ist bei Mietkauf der Kapitaldienst nebst Zinszahlungen besser darzustellen. Die entsprechenden Anbieter von Leasing schreiben sich auf ihre Fahnen, dass Leasing kein Kapital bindet und die möglichen freibleibenden Mittel entsprechend besser verzinst werden können, wenn sie in den Geschäftsumsatz investiert werden und nicht in das Anlagevermögen. Dies stimmt jedoch auch nur zum Teil, da sehr viele Hausbanken wegen der Übersichtlichkeit des Obligos lieber eine Gesamtfinanzierung des Anlagevermögens machen, als Teile ggf. an fremde Finanzierungsinstitute geben zu müssen.

Leasing passt nicht immer

Die von allen Finanzierungsinstituten propagierte, verbesserte Liquidität bei Einsatz von Leasing ist nicht immer darzustellen. Zwar wird bei einem gesunden Unternehmen die Leasingzahlung aus den laufenden Einnahmen getilgt, so dass die Kreditlinie bei der Bank nicht weiter beeinflusst wird, jedoch kann bei Unternehmen mit Finanzierungsschwächen Leasing zu einer zusätzlichen Kostenbelastung ohne Werteausgleich führen.

Üblicherweise schafft Leasing klare Kostengrundlagen und ermöglicht präzise Kalkulationen auch basierend auf Planungen über mehrere Jahre. Weiterhin kann bei Leasingverträgen mit Rückgaberecht nach einer gewissen Laufzeit regelmäßig das neueste technische Gerät wieder übernommen werden (revolvierende Leasingverträge).

Dies geht natürlich bei dem Abschluss von Mietkaufverträgen mit Abzahlung des gekauften Gegenstandes nicht. Gerade im Bereich von schnellebigen beweglichen Investitionen - wie z.B. Straßen-, Luft- und Kraftfahrzeugen - kann Leasing durch entsprechende Vertragsgestaltung eine bessere Anpassung an technische Veränderungen bieten.

Mietkauf- und Bankfinanzierung schafft Anlagewerte

Klassische Bank- bzw. Mietkauffinanzierungen haben den Vorteil, dass bei stetiger Zahlung der Raten die Schaffung von Werten auch dazu dient, der Bank eine Sicherheit im Zuge des Gesamtkreditengagements zu geben. Da nur in den wenigsten Fällen Großanlagen und Investitionen für den klassischen Mittelstand über Leasingverträge laufen, ist die Stellung bei der Leasingbank nicht so stark, wie bei der eigenen Hausbank zu bewerten.

Auflagen und gesetzliche Vorgaben bei Leasing anbieten

Mietkauf- und Leasinganbieter haben alle die gleichen Auflagen der Bankfinanzierung zu erfüllen wie Banken und Sparkassen. Oft sind sie auch bankenähnlich aufgestellt. Deshalb sind auch die Prüfungen von Sicherheiten, Kapitaldienstfähigkeit und Bonität des Kunden in gleicher Weise gegeben - wie bei klassischen Banken auch.

Unbedingt die steuerliche Auswirkung bei Finanzierung/ Leasing prüfen!

Grundsätzlich sollte vor jeder bedeutenden Investition immer das Angebot des Finanzierungsinstitutes auf folgende Schwerpunkte geprüft werden: Die Finanzierungslaufzeit mit dem effektiven Zins berechnet auf Investitionssumme nebst Kapitaldienstkosten nach Ende der Laufzeit. Neben der reinen Investitionsplanung und Gegenüberstellung von Preis- und Leistungsangebot der Finanzierungsinstitute, sollte der Steuerberater eine Hilfe zur Entscheidungsfindung sein, da möglicherweise die steuerliche Seite bei der Annahme von Leasing im Unternehmen Vorteile bringen kann. Hier ist der Steuerberater in der Pflicht, dem Unternehmen entsprechende Empfehlungen zum Wohle des Betriebsablaufes und der Liquidität zu geben. Zwar sind die Mitarbeiter der Leasing- und Finanzierungsinstitute durch ihre Erfahrungen fachlich sicherlich kompetent, aber nur der betriebseigene Steuerberater oder Buchhalter ist in der Lage, neben der schon getroffenen unternehmerischen Entscheidung etwas anzuschaffen, auch die steuerlichen Vorteile und
Nachteile der gewünschten Finanzierung zu beurteilen.

Immer mehr Unternehmen, die entsprechendes Anlagevermögen vorweisen können und sehr hohe steuerliche Abgaben haben, gehen dazu über, Anlagen an ein Leasinginstitut zu verkaufen (sales-and-lease-back), so dass Liquidität ins Unternehmen kommt, ohne dass bei der Hausbank eine Erweiterung des Engagements gemacht werden muss und die Leasingraten hier in voller Höhe als Betriebskosten abgesetzt werden können.

Das sales-and-lease-back-Verfahren wird aber nur bei Anlagen und Maschinen von den entsprechenden Anbietern vollzogen, wenn Wert, Wertzuwachs und damit verbundene Sicherheit so in Einklang stehen, dass sich trotz Nutzung die Leasingraten in Höhe der Abschreibung bewegen.

Investitionshöhe spielt auch eine Rolle

Die Entscheidung über Leasing, Mietkauf und Bankfinanzierung ist grundsätzlich immer auch abhängig von der Größe der Investition, dem Umfang und der damit verbundenen Auswirkung auf den Betrieb.

Obwohl sich mittlerweile alle führenden Banken in der Auswahl ihrer Finanzierungsprodukte gleichen und auch die Kapitaldienstkosten überwiegend einheitlich sind, macht es dennoch Sinn, sich einen Gesamtüberblick zu verschaffen und zu verhandeln. Es kann auch helfen, mit einem Verbundpartner der eigenen Hausbank zu sprechen.

Grundsätzlich sollte bei allen Entscheidungen hinsichtlich des Kaufes von Fahrzeugen, Werkzeugen, Maschinen oder Immobilien über Kredite und Leasing daran gedacht werden, dass sich das auf lange Jahre zu zahlende Objekt auch betriebswirtschaftlich tragen muss.

Finanzierung sollte Teil der Unternehmensstrategie sein!

Vielfach liegen schon in der Unternehmensstrategie die Schwachpunkte, die dann konsequent weitergereicht auch zu Fehlentscheidungen bei Investitionen und damit zu mehr Kosten führen können. Nur unternehmerische Weitsicht mit einer konsequenten Strategie kann ein positives Resultat mit den richtigen Finanzierungsmedien erbringen.

Anfechtungsgrundsätze entfalten sich bereits lange vor der akuten Insolvenzreife eines Unternehmens

Die Anfechtungsgrundsätze der §§ 129 ff. der Insolvenzordnung (InsO) sind grundsätzlich kein Neuland, führen aber bei eintretender Insolvenz immer wieder zu Überraschungen aller Betroffenen, zu denen nicht nur die Gesellschafter und Geschäftsführer, sondern auch deren Familienmitglieder und Dienstleister mit Einblick in die Buchhaltungsunterlagen der Unternehmen zählen.

Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen in der Krise

Der geschäftsführende Gesellschafter unterstützt das Unternehmen in der Praxis stets im Rahmen seiner Möglichkeiten mit liquiden Mitteln aus privater Hand, um die statische Zahlungsfähigkeit des Unternehmens aufrecht zu erhalten und verbucht diese Zuflüsse in der Regel als Gesellschafterdarlehen. Bei Entspannung der Liquiditätssituation zahlt er sich die eingelegten Mittel wieder aus und tilgt damit sein Gesellschafterdarlehen. In Folge dessen ist das Rechtsgeschäft vollständig abgeschlossen.

Anfechtung zurückgezahlter Gesellschafterdarlehen

Im Falle einer eintretenden Insolvenzantragspflicht greift jedoch der § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, welcher dem später eingesetzten Insolvenz- oder Sachwalter die Möglichkeit und gesetzliche Pflicht der Anfechtung gibt, wenn die Rückzahlung des Gesellschafterdarlehens im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist. In der Praxis fordert der gerichtlich bestellte Insolvenz- oder Sachwalter dann vom Geschäftsführer die Rückzahlung des Darlehens, auch wenn dieser augenscheinlich in guter Absicht das Unternehmen durch seine Privateinlage unterstützen wollte.

Sicherheiten und Bürgschaften des Gesellschafters

Die Regelungen des § 135 InsO finden Anwendung bei der Rückzahlung von Darlehen, wenn ein Gesellschafter entsprechende Sicherheiten bestellt hat oder als Bürge haftet.

Regelmäßig verlangen Kreditinstitute persönliche Bürgschaften

In der Praxis ist es keine Seltenheit, wenn ein Kreditinstitut bei der Vergabe von Krediten entsprechende Sicherheiten verlangt. Zumeist wird jedoch eine selbstschuldnerische Bürgschaft verlangt, welche bei einem regulären Geschäftsverlauf ein abschätzbares Risiko für den Bürgen (i.d.R. der geschäftsführende Gesellschafter) darstellt. Im Laufe der Zeit wird durch Tilgung der Kredit zurückgeführt, mit jeder einzelnen Zahlung wird die Höhe einer eventuellen Inanspruchnahme also reduziert.

Soviel zur Theorie, solange das Unternehmen nicht in wirtschaftliche Notlage gerät. Tritt für das Unternehmen aber die Insolvenzreife ein, ist in dieser Fallkonstruktion der § 135 Abs. 2 InsO anwendbar.

Dieser regelt dazu: „Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.“

Gläubigergleichbehandlung – Anfechtung von Bürgschaftsauslösung
Demnach ist der Insolvenz- bzw. Sachwalter verpflichtet, die Zahlungen anzufechten, die das Unternehmen richtigerweise vertragskonform an das jeweilige Kreditinstitut gezahlt und zu einer Reduzierung der Bürgschaft oder sonstiger Sicherheiten eines Gesellschafters geführt hat. Der Insolvenz- bzw. Sachwalter wird jedoch die Zahlung nicht lediglich rückabwickeln, sondern die innerhalb eines Jahres vor dem Eröffnungsantrag gezahlten Beträge beim Bürgen analog zu den Regelungen im Umgang mit Gesellschafterdarlehen anfechten und einfordern.

Beispiel: Der Unternehmer erhält ein Bankdarlehen in Höhe von 100 T€, für das er selbstschuldnerisch bürgt. Das Unternehmen gerät ein Jahr nach Aufnahme des Darlehens in Schieflage und der Unternehmer stellt einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen seines Unternehmens. Das Darlehen wurde anteilig rückgeführt und weist zum Stichtag des Insolvenzantrags einen Saldo in Höhe von 70 T€ aus.

Der Insolvenzverwalter wird die Zahlung der Gesellschaft an die Bank innerhalb von 12 Monaten vor der Insolvenzantragstellung beim Bürgen, also dem Unternehmer, anfechten, und somit auf Grundlage des § 135 InsO insgesamt 30 T€ einfordern.

Die bisher genannten Anfechtungsrisiken richten sich allesamt gegen am Unternehmen beteiligte Personen. Wie aber sieht es aus, wenn es um Zahlungen an Besitzgesellschaften oder Familienmitglieder geht?

Zahlung an Besitzgesellschaften oder Familienmitglieder
Bei dieser Frage findet der § 131 InsO Anwendung. Demnach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, wenn sie einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung bzw. Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Im Weiteren ist in dem Beispiel der Besitzgesellschaften oder Familienmitglieder auf § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO einzugehen, der die Anfechtbarkeit genauer definiert. Hier heißt es, dass die Anfechtbarkeit gilt, „wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und dem Gläubiger zur Zeit der Handlung bekannt war, dass sie die Insolvenzgläubiger benachteiligt.“

Gesetzgeber definiert den Begriff „nahestehende Personen“ recht weit

Der Gesetzgeber legt per Gesetz grundlegend mit § 131 Abs. 2 InsO fest, wann eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger vorliegt. Hierin heißt es, dass die Kenntnis der Benachteiligung der Insolvenzgläubiger der Kenntnis von Umständen gleichkommt, die zwingend auf eine Benachteiligung schließen lassen. Dazu zählen auch nahestehende Personen, die in § 138 InsO näher definiert werden. Bei diesen nahestehenden Personen, zu denen der engere Familienkreis wie etwa der Ehepartner zählt, wird grundsätzlich vermutet, dass diese bei Erhalt der Zahlung die Benachteiligung der Insolvenzgläubiger kannten. In diesem Falle liegt die Darlegungs- und Beweislast nicht beim anfechtenden Verwalter, sondern beim Anfechtungsgegner, der darlegen und ggf. beweisen muss, dass er keine Umstände gekannt hat, die zwingend auf die Benachteiligung der Gläubiger schließen ließen.

Bezogen auf die Praxis ein erläuterndes Beispiel: Der Unternehmer hat einen laufenden Produktionsbetrieb. Die Immobilie gehört der Ehefrau, die einen Mietvertrag mit dem Unternehmer geschlossen hat. Der Unternehmer gerät leider in wirtschaftliche Schwierigkeiten – ein Insolvenzantrag folgt. Die Miete der Immobilie wird bis zuletzt gezahlt.

Die Zahlungen der Miete sind zumindest für den Zeitraum von drei Monaten vor Insolvenzantragsstellung gem. § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO anfechtbar. Der Ehefrau wird die Kenntnis der Insolvenzantragspflicht gem. § 131 Abs. 2 InsO grundlegend unterstellt.

Auch Dienstleister wie z. B. Steuerberater sind Anfechtungsrisiken ausgesetzt

Per Gesetz werden nahestehende Personen im § 138 InsO genauer definiert. Dazu zählen wie oben bereits beschrieben beispielsweise der Ehegatte oder Lebenspartner, Verwandte, in häuslicher Gemeinschaft lebende Personen oder jede juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, die die Möglichkeit hat, sich jederzeit einen Einblick in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu verschaffen.
Gefährlich wird es jedoch auch für Dienstleister wie beispielsweise Steuerberater, da diese durch den § 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO ebenfalls zu den nahestehenden Personen gehören. Das Insolvenzrecht bietet hier immense Angriffsfläche für die Anfechtung erhaltener Honorarvergütungen.

Anfechtungsrisiken sind selten präsent

Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Anfechtungsrisiken der §§ 131, 135 und 138 InsO bei einem Großteil der Betroffenen nicht präsent sind. Zum Zeitpunkt der tatsächlichen Inanspruchnahme folgt dann die große Ernüchterung und häufig sogar Folgeinsolvenzanträge der Besitzgesellschaften oder Privatinsolvenzanträge der Betroffenen.

Rückwirkende Anfechtungsrisiken müssen beachtet werden

Das Anfechtungsszenario entsteht also nicht erst mit Eintreten der Insolvenzreife eines Unternehmens, sondern ist aufgrund der langen, rückwirkenden Anfechtungszeiträume ein Prozess, der bereits bei ersten Krisenmerkmalen erkannt werden muss.

Meldepflicht im Rahmen des Geldwäschegesetzes (GwG)

Nachdem das Transparenzgesetz mit der Novellierung des GwG eingeführt wurde, folgt nun eine weitere Neuerung, die dessen Bedeutung verschärft. Ziel ist es, gesellschaftsrechtliche Strukturen transparenter werden zu lassen. Eine illegale Nutzung von zweckentfremdeten Gesellschaftskonstruktionen soll so weiter erschwert werden.

Seit dem 01.08.2021 gibt es nun eine Neufassung des § 20 Abs. 2 GwG durch die das Transparenzregister zu einem „Vollregister“ umgewandelt wird.

Alle juristischen Personen des Privatrechts und eingetragene Personengesellschaften einschließlich Mischformen sowie nach § 21 GwG auch nichtrechtsfähige Stiftungen (soweit der Stiftungszweck aus der Sicht der Stiftenden eigennützig ist), Trusts und vergleichbare Rechtsgestaltungen sind damit verpflichtet, dem Transparenzregister ihren wirtschaftlich Berechtigten zu melden.

Übergangsfristen und Pflicht zu fortlaufender Meldung

Es reicht nicht mehr aus, dass diese Informationen aus einem anderen elektronischen Register hervorgehen - auf diese zuvor gültige Mitteilungsfiktion kann sich nicht mehr berufen werden. Wer seine Mitteilungspflicht bisher durch die Mitteilungsfiktion erfüllt hat, für den gelten nun folgende verlängerte Übergangsfristen nach § 59 Abs. 8 GwG:

1.    sofern es sich um eine Aktiengesellschaft, SE, Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt ein Handeln bis zum 31. März 2022,
2.    sofern es sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genossenschaft, Europäische Genossenschaft oder Partnerschaft gilt ein Handeln bis zum 30. Juni 2022,
3.    in allen anderen Fällen bis spätestens zum 31. Dezember 2022.

Es besteht zudem eine Pflicht, die Eintragungen fortlaufend zu prüfen und Änderungen zu melden.

Wer ist wirtschaftlich Berechtigter?

Wer als wirtschaftlich Berechtigter angegeben werden kann, lässt sich § 3 GwG entnehmen. Demzufolge können nur natürliche Personen, in deren Eigentum oder unter derer Kontrolle die betreffende Gesellschaft steht, diesem entsprechen. Juristische Personen können gem. § 3 Abs. 2 GwG zu den wirtschaftlich Berechtigten jede natürlich Person zählen, die unmittelbar oder mittelbar

1.    mehr als 25 % der Kapitalanteile hält,
2.    mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert oder
3.    auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt.

Mittelbare Kontrolle wird gem. § 3 Abs. 2 S. 2 GwG ausgeübt, wenn entsprechende Anteile von einer oder mehreren Vereinigungen nach § 20 Abs. 1 GwG gehalten werden, die von einer natürlichen Person kontrolliert werden.

Kontrolle liegt gem. § 3 Abs. 2 S. 3 GwG dann vor, wenn die natürliche Person unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss – für diesen gilt § 290 Abs. 2 bis 4 HGB entsprechend – auf die Vereinigung nach § 20 Abs. 1 GwG ausüben kann.

Nach § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG gilt: Wenn auch nach Durchführung umfassender Prüfungen und ohne dass eventuell strafbare Handlungen nach § 43 Abs. 1 GwG vorliegen, kein wirtschaftlich Berechtigter ermittelt werden kann, gilt als wirtschaftlich Berechtigter der gesetzliche Vertreter, der geschäftsführende Gesellschafter oder der Partner des Vertragspartners.

Dem Transparenzregister sind die folgenden Daten des wirtschaftlich Berechtigten zu melden:

•    Vor- und Nachname,
•    Geburtsdatum,
•    Wohnort,
•    Art und Umfang des wirtschaftlichen Interesses und
•    alle Staatsangehörigkeiten.

Europaweite Vernetzung der Transparenzregister

Weiterhin wird die durch die Richtlinie vorgesehene Vernetzung der Transparenzregister der jeweiligen EU-Länder bis zum 10. März 2021 angestrebt. Grund für die bisherige Verzögerung in der Umsetzung ist Angabe gemäß die Corona-Pandemie.

Schnellerer Zugang zum Transparenzregister für geldwäscherechtlich Verpflichtete

Gem. § 2 Abs. 1 bis 3 u. 7 GwG und § 23 Abs. 3 GwG sollen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungs- und Zahlungsinstitute, Versicherungsunternehmen und Notare als sog. privilegierte Berechtigte einen automatischen Zugang zum Transparenzregister erhalten, um die Kundenidentifizierung zu vereinfachen.

Folgen bei Pflichtverletzung

Wird die Meldung trotz Verpflichtung nicht, zu spät oder unvollständig vorgenommen, liegt ebenso wie bei fehlender Aktualisierung der Daten eine Ordnungswidrigkeit vor und es fallen Bußgelder nach Bußgeldkatalog an. Zudem werden diese Unternehmen namentlich auf der Internetseite des Bundesverwaltungsamtes aufgeführt. Es ist davon auszugehen, dass Verstöße künftig entschieden verfolgt und geahndet werden.

Fazit

Die durch die Richtlinie geforderte erhöhte Transparenz und Vernetzung der Register innerhalb der EU bringt für einige deutsche Unternehmen einen Mehraufwand. Neben der für einige Unternehmen neu entstanden Meldepflicht mit Wegfall der Mitteilungsfiktion ist hier auch die Pflicht zur Aktualisierung der anzugebenden Daten nicht zu vernachlässigen.

Vorteilhaft sind die neuen Regelungen insbesondere für die geldrechtlich Verpflichteten, die durch den automatischen Zugang die Kundenidentifizierung beschleunigen können.

Bei entsprechend betroffener Mandantschaft sollten in jedem Fall zeitnah Hinweise auf die neuen Regelungen gegeben werden!

Kündigung von Bankkrediten bei Unternehmen in der Krise

Notleidende Unternehmen werden intensiv betreut

Das Kreditwesengesetz und die Kreditvergabebestimmungen nach MaRisk grenzen die Spielräume der Banken und Sparkassen bei der Vergabe von Krediten in der Krise enorm ein. Nur unter strengsten Voraussetzungen kann eine Bank oder Sparkasse ein in der Krise befindliches Unternehmen überhaupt mit neuen Krediten versorgen. Durch die Einrichtung der Kreditconsult-, Spezialkredit- oder Kreditprophylaxeabteilungen nach MaRisk werden in den meisten Fällen diese Unternehmen sehr eng betreut. Dadurch haben sich auch die „schnellen“ Kreditkündigungen - wie noch in den 80er Jahren durchaus üblich - in konsequente Begleitung durch Spezialisten der Banken geändert. Das Kreditwesengesetz sowie die Banken-AGB räumen den finanzierenden Instituten die Möglichkeit ein, bei einer deutlichen wirtschaftlichen Verschlechterung des Kreditnehmers außerordentlich zu kündigen. In den meisten Fällen liegen die ordentliche und außerordentliche Kündigung der Kreditengagements nicht weit auseinander.

Sonderkündigungsrecht bei „Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage“

In den Banken-AGB werden sogenannte „stillschweigende Überziehungen“ bzw. „geduldete Inanspruchnahmen“ von Linien, die über die vertraglich vereinbarten Kontokorrentkredite hinausgehen, grundsätzlich mit einem Sonderkündigungsrecht belegt. Es ist deshalb in jeder Sanierung zwingend notwendig, dass die Verbindlichkeiten bei der Bank auch auf ihre vorherige vertragliche Vereinbarung hin geprüft und ggf. durch Verhandlung mit den Banken rechtssicher gemacht werden. Das ordentliche Kündigungsrecht folgt - sofern es nicht ausdrücklich in der Kreditvereinbarung niedergelegt ist - für schon ausgezahlte Darlehen aus § 488 III BGB; die Kündigungsfrist beträgt 3 Monate. Für schriftlich zugesagte Kredite, aber noch nicht ausgereichte Darlehen, steht der Bank das Kündigungsrecht aus § 490 BGB zu. Üblicherweise stützt die Bank ihre Kündigung dann auch auf ihre entsprechenden Geschäftsbedingungen.

Sparkassen und Banken können bei Unternehmenskrise außerordentlich kündigen

Für ein Unternehmen, das sich nachweislich und schon seit längerem in der Krise befindet, steht den Banken trotz anderweitiger Vereinbarung immer ein außerordentliches Kündigungsrecht zu, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Wichtige Gründe können u. a. sein, dass vom Kreditnehmer unrichtige oder unwahre Angaben über seine Vermögenslage gemacht wurden oder eine wesentliche Verschlechterung seiner Vermögenslage eintritt bzw. eine erhebliche Vermögensgefährdung bevorsteht.

Manipulierte oder gefälschte Unterlagen sind auch K.o.-Kriterium

Die finanzierenden Institute haben jederzeit das Recht, bei Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens eine Verstärkung der Sicherheiten bei Blankoanteilen zu fordern (auch die Bewertung von Sicherheiten unterliegt bei Unternehmen in der Krise einem wesentlich strengeren Maßstab). Kommt der Unternehmer bzw. Geschäftsführer eines in der Krise befindlichen Unternehmens diesen Anforderungen innerhalb einer angemessenen Frist nicht nach, so hat auch hier die Bank wieder ein Sonderkündigungsrecht.

Manipulation der Geschäftsunterlagen ist auch Kündigungsgrund

Das Sonderkündigungsrecht besteht auch dann, wenn im Rahmen von Prüfungen und Revisionen bei der Bank erkannt wird, dass die tatsächliche wirtschaftliche Lage des Unternehmens anders bzw. schlechter ist, als die in den betriebswirtschaftlichen Unterlagen und Bilanzen ersichtliche Lage. Liegt die Vermutung nahe, dass der Entscheider eines Unternehmens Unterlagen manipuliert hat, die zur Ausreichung oder Verlängerung von Krediten und Darlehen vorgelegt wurden, so wird auch hier die Bank sofort ihrer Verpflichtung nach KWG nachkommen und außerordentlich kündigen.

Banken haben kein willkürliches Kündigungsrecht

Die Zulässigkeit dieser Kündigungsgründe und ihrer entsprechend kurzen zeitlichen Ausführung ist von der Rechtsprechung allgemein anerkannt.

Ein willkürlich ausgeübtes Kündigungsrecht der Bank ist jedoch nicht möglich. So gibt es immer wieder Streit darüber, ob finanzierende Institute auch Kündigungen „zur Unzeit“ aussprechen können. Sollte es nachprüfbar so sein, dass dem Kunden ein vermeidbarer und nicht gerechtfertigter Nachteil zugeführt wird, so darf die Bank ihr Kündigungsrecht nicht einfach ohne Rücksicht darauf ausüben.

Davon ausgeschlossen sind natürlich die vorher schon genannten Kündigungsgründe, dass z. B. fällige Zins- und Tilgungszahlungen nicht geleistet werden können, bereits bestehende Kontokorrentlinien durch geduldete Inanspruchnahme überschritten werden oder der Forderung der Bank auf Bestellung zusätzlicher Sicherheiten nicht nachgekommen wird. Nicht diskutabel sind auch unrichtige bzw. nicht vorhandene Angaben über vorhandene Vermögensverhältnisse!

„Geduldete Inanspruchnahme“ ist rechtlich nicht einforderbar

Ein großer Diskussionspunkt ist auch - geprägt durch verschiedene Rechtsprechungen mit unterschiedlicher Blick- und Entscheidungsrichtung - die ständige Überziehung von Kontokorrentlinien. Die Bank ist nicht verpflichtet, eine „geduldete Inanspruchnahme“ hinzunehmen. Es handelt sich hierbei grundsätzlich nur um ein „Entgegenkommen“ der Bank, um z. B. Liquiditätsengpässe zu überbrücken.

Anders sieht die Rechtslage dann aus, wenn die Bank häufig bzw. regelmäßig Überziehungen der Kontokorrentlinie unbeanstandet hinnimmt! Dann kann sie eine erneute Überziehung nicht ohne weiteres zum Anlass für eine Kündigung nehmen. Vielmehr muss sie den Kunden vorher warnen. Jedoch kann und wird sie eingehende Gelder zur Rückführung der geduldeten Inanspruchnahme vereinnahmen, so dass ein in der Krise befindliches Unternehmen zahlungsunfähig werden kann!

Die in der heutigen Zeit für alle Unternehmen notwendige Kontokorrentlinie kann von der Bank ebenfalls dann fristlos gekündigt werden, wenn objektive Umstände die Annahme rechtfertigen, dass Insolvenzgefahr des Kreditnehmers droht - z. B. wegen Zwangs- und Vollstreckungsmaßnahmen von dritter Seite (Drittschuldnerpfändung, Kontopfändung, Arreste).

Da sich bankeninternes Rating und Scoring stark auf die Kreditwürdigkeit des Kunden auswirkt, sind auch hier Kreditkündigungen dann wirksam, wenn sich nachgewiesenermaßen durch das Rating oder Scoring die wirtschaftlichen Verhältnisse des kreditnehmenden Unternehmens deutlich verschlechtert haben.

Wertminderung der Sicherheiten kann auch Kündigungsgrund sein

Eine drohende Kreditkündigung kann auch daraus resultieren, dass im Wege der Prüfung von Sicherheiten festgestellt wird, dass die in der Vergangenheit übergebenen Sicherheiten deutlich an Wert verloren haben. Ist eine Nachbesicherung durch den Kreditnehmer in der geforderten Höhe nicht möglich, so wird von den Banken eine Rückführung der Kreditlinien gefordert bzw. kann es auch zu entsprechenden Kündigungen kommen (ein deutliches Indiz für die Neubewertung von Sicherheiten ist die Prüfung von gewerblichen Immobilien auf eine sogenannte „Zweitverwendungsfähigkeit“).

Verfügt die Bank über vollwertige Sicherheiten - die Bewertung von Sicherheiten ist bei den in Deutschland ansässigen finanzierenden Instituten sehr unterschiedlich - und würde auch bei einem Hinausschieben der Kündigung keine Beeinträchtigung ihrer Sicherheiten bzw. deren Werthaltigkeit befürchten, so wird eine Kündigung vorerst nicht zu erwarten sein. Dies beinhaltet natürlich, dass sich der Kunde bislang vertragskonform verhalten hat und seinen Zins- und Tilgungsdienstleistungen nachkam.

Schuldner kann sich gegen „willkürliche“ Kündigung wehren

Der Schuldner hat in jedem Fall die Möglichkeit, sich gegen eine Kündigung zu wehren! Dies bedeutet jedoch, dass er den von dem Kreditinstitut dargelegten Kündigungsgründen entgegentreten muss, um diese nachweislich zu entkräften bzw. zu neutralisieren. Ein solcher Streit wird zur Folge haben, dass vielleicht in letzter Instanz dem gekündigten Kunden Recht gegeben wird und er ggf. auch nach langjähriger Prozessführung Rechte aus § 826 BGB in Form von Schadensersatz ableiten können wird, jedoch das Unternehmen bis dahin ohne Kreditversorgung faktisch nicht mehr lebensfähig ist.

Banken warten in der Unternehmenskrise (meist) ab

Die übliche Verhaltensweise von Banken in der Krise eines Kunden ist, sich grundsätzlich darauf zu beschränken, abwartend still zu halten! Es ist davon auszugehen, dass die Spezialabteilungen schon längst innerhalb des Hauses Teilwert- oder sogar Einzelwertberichtigungen des Kreditengagements vorgenommen haben. Bei einer normalen Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des kreditnehmenden Unternehmens sind die Banken nicht verpflichtet, die Kredite entsprechend fällig zu stellen und den Kreditnehmer dadurch zu einem Insolvenzantrag zu zwingen.

Dies gilt aber nur dann, wenn keine kriminelle Handlung vorliegt. Sind diese in Form von Bilanzmanipulationen oder anderen „Verschönerungen“ von betriebswirtschaftlichen Unterlagen nachweisbar, dann wird sicherlich von Seiten der Kreditinstitute eine außerordentliche Kündigung durchgeführt und der Vorgang an die Staatsanwaltschaft abgegeben.

Banken und kreditgebende Institute sind nicht verpflichtet, selbst Insolvenzanträge gegen ihre Kunden zu stellen. Die Bank muss die Interessen Dritter bei ihrer eigenen Entscheidung über Stillhalten oder Kündigung ihres Kreditengagements nicht berücksichtigen.

Banken und Sparkassen sehen sich selbst als autarke Gläubiger und werden deshalb ihre eigenen Interessen nicht hinter die Belange anderer Gläubiger zurückstellen.

Eingriffe der Bank in die Geschäftsführung des Schuldners

Die oben dargestellten Grundsätze sind nur dann rechtsgültig, wenn sich die finanzierenden Institute komplett passiv verhalten. Der Verzicht auf die Ausübung eines ordentlichen oder außerordentlichen Kündigungsrechts zählt genauso dazu, wie der Verzicht auf die Beitreibung von Forderungen, die ohne Kündigung fällig geworden sind und die darüber hinaus geduldete Inanspruchnahme eines bisher noch nicht erschöpften Kreditrahmens bzw. eine geduldete Inanspruchnahme über vertraglich vereinbarte Kontokorrentlinien hinaus.

Von bankneutralem Verhalten bzw. einem „Stillhalten“ ist dann nicht mehr die Rede, wenn die Finanzierungsinstitute sich aktiv in die Geschäftsführung ihres Kreditnehmers einbringen oder auf dessen Vertragspartner maßgeblichen Einfluss nehmen.

Die Schadensersatzpflicht gegenüber dritten Gläubigern entsteht bei einer Bank dann, wenn sie die Geschäftsführung des Schuldnerunternehmens zu ihrem Vorteil und zu Lasten aller anderen Gläubiger praktisch entmachtet, neutralisiert und sie durch Vertrauensleute übernehmen lässt bzw. so beeinflusst, dass beispielsweise jede Verfügung über Vermögenswerte an ihre vorherige Zustimmung geknüpft ist (vgl. dazu BGH WM 1964, 673).

Banken und Sparkassen kontrollieren Kunden in der Krise stärker

Nach h. M. ist es dem Schuldner durchaus zuzumuten, dass gerade nach MaRisk die Spezialabteilungen der Banken eine stärkere Kontrolle bei Unternehmen in der Krise durchführt. Dies jedoch nur solange dem Unternehmer noch eine ausreichende wirtschaftliche Bewegungsfreiheit gegeben wird und er die Möglichkeit hat, auch andere Gläubiger im wirtschaftlich möglichen und angemessenen Rahmen zu befriedigen.

Das Recht (aus dem Kreditwesengesetz) zur regelmäßigen Überprüfung aller geschäftlichen und betriebswirtschaftlichen Unterlagen, die mit der Kreditvergabe verbunden sind, darf sich die Bank vorbehalten, sofern sie bedeutende Kredite eingeräumt und ggf. nicht ausreichende Sicherheiten hierfür entgegengenommen hat.

Wird die Bank die Geschäftsleitung des Schuldners im Rahmen einer Unternehmenskrise zu ihrem „Strohmann“ machen, ist von einer sittenwidrigen Handlung auszugehen. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Geschäftsführer eines Unternehmens zwar nach außen hin als entscheidungsbefugt erscheint und auch dementsprechend handelt, aber in Wirklichkeit der Bank gegenüber nur noch die Stellung eines abhängigen Verwalters hat und zwar so, dass der Gewinn des oder der Geschäfte dem Sicherungsnehmer (also des finanzierenden Institutes) zufließt.
Aufklärungspflicht der Finanzierungsinstitute bei Unternehmen in der Krise

Finanzinstitute dürfen Geschäftspartner des Kunden nicht ungefragt über dessen wirtschaftliche Schwierigkeiten unterrichten. Sanierungsmaßnahmen und die Bemühungen, das in wirtschaftlichen Schwierigkeiten steckende Unternehmen wieder „flott“ zu bekommen, darf eine Bank auch aus eigennützigen Gründen nicht gefährden (in der Vergangenheit hat sich immer wieder gezeigt, dass bankenintern schon die „Retter“ mit großer Bonität parat stehen, um bestimmte sicherungsübereignete Anlagen und Immobilien als „Hai-Happen“ zu erhalten).

Dies gilt auch dann, wenn die Geschäftspartner des in Schwierigkeiten befindlichen Unternehmens selbst Kreditnehmer der gleichen Bank sind und durch mögliche Forderungsausfälle in Schwierigkeiten kommen könnten. Selbst hier hat die Bank kein Recht und (erst recht) keine Verpflichtung, entsprechende Informationen von notleidenden Kunden an Dritte weiterzureichen.

Die Informationspflicht besteht grundsätzlich nur gegenüber Personen, die mit dem notleidenden Unternehmen in Geschäftsverbindung treten wollen oder stehen. Diese müssen sich über die Risiken regelmäßig über die Wirtschaftsauskunfteien unterrichten lassen. Es gibt hierbei jedoch eine Ausnahme, wonach eine Schadensersatzverpflichtung des Kreditinstituts gegenüber anderen Gläubigern ihres Kreditnehmers ausgelöst werden kann: Nämlich wenn die Bank, die als Hauptkreditgeberin des in der Krise befindlichen Unternehmens an dessen Sanierung wirtschaftlich interessiert ist, sich aktiv – auch über externe Dritte -  in die Bemühungen dieses Unternehmens einschaltet, um neue Geldgeber (Investoren) zu finden, indem sie selbst potentielle Geldgeber anspricht und deren Engagement befürwortet (BGH WM 1978, 897).

Ein ähnlicher Fall tritt ein, wenn die Bank einen Vertrauensmann - in den meisten Fällen ein Mitarbeiter einer spezialisierten Unternehmensberatung bzw. ein Wirtschaftsprüfer oder Steuerberater, der auf Unternehmenssanierung spezialisiert ist - in das Unternehmen entsendet, der seinerseits Geschäftspartner zum Stillhalten bewegt (BHG WM 1984, 1017).

Ein Schadensersatzanspruch ist auch dann möglich, wenn die Bank weisungsgemäß einen Zahlungsauftrag ihres insolvenzbedrohten Kreditnehmers zur Befriedigung einer fälligen Forderung eines Vertragspartners ausführt, der sich dadurch zu neuen Lieferungen und Leistungen an den Kunden auf Zahlungsziel (Lieferantenkredit) bewegen lässt (OLG Zweibrücken WM 1985, 86).

Fachkompetente Beratung ist nötig

Sollte die Bank aus jedweden Gründen das Engagement eines Unternehmens kündigen, steht dort in der Regel kurzfristig der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach § 17 Abs. 2 InsO (Zahlungsunfähigkeit) an. Nicht immer sind die Kündigungen der Finanzierungsinstitute wirksam bzw. angebracht.

Wichtig ist, dass die Berater mit den Banken und Sparkassen „auf Augenhöhe“ sprechen und verhandeln können. Die handelnden Personen in den Bereichen Intensivbetreuung, Sanierungsabteilung und Rechtsabteilung haben es in der Regel wesentlich leichter, wenn der Kunde von sanierungs- und insolvenzerfahrenen Beratern vertreten wird.

Für Geschäftsleitungen und Inhaber von Unternehmen gilt, dass sie bei Beginn und Erkennen einer Unternehmenskrise möglicherweise zusätzlich zu dem regelmäßig tätigen Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer entsprechende Sanierungs- und Insolvenzrechtsspezialisten hinzuziehen sollten.

Banken schlagen in der Regel bekannte Spezialisten vor

Sollte das Unternehmen krisenbehaftet sein und das Engagement innerhalb der Sparkasse/ Bank von Markt/ Marktfolge in den Bereich Intensivbetreuung oder die Sanierungsabteilung überführt worden sein, sind die Finanzierungsinstitute verpflichtet, entweder positive Fortführungsprognosen oder gleich Sanierungskonzepte, angelehnt an den Standard IDWS 6, abzufordern.

Hierfür haben die Sparkassen und Banken in der Regel Empfehlungen bzgl. Sanierungsspezialisten, die die Sparkasse/ Bank bereits kennt und sich die Sanierungsspezialisten bereits Reputationen erarbeitet haben.

Der Kunde kann, muss aber nicht der Empfehlung seiner Bank hinsichtlich der Dienstleister folgen. Hier ist nach wie vor Vertragsfreiheit gewährleistet. Ob dann die von der Geschäftsleitung oder dem Inhaber ausgewählte Beratungsgesellschaft/ Rechtsanwaltskanzlei/ Steuerberaterkanzlei auf Akzeptanz bei dem Kreditinstitut stößt, sollte allerdings vorher abgestimmt werden.

Die Kleine AG als alternative Rechtsform

Gehen Startups regelmäßig auf die Gesellschaftsform der Kleinen AG, ist diese Gesellschaftsform bei bereits bestehenden kleinen und mittelständigen Unternehmen immer noch nicht so präsent.

So bietet die Kleine AG zum Beispiel in der Frage der Nachfolgeregelung und, damit verbunden, der Schwierigkeit althergebrachte Firmenrechtsformen zu veräußern oder Beteiligungen durchzusetzten, eine echte Alternative. Neben diesen grundsätzlichen Fragen ist auch der Weg der Kapitalbeschaffung zur Expansion für Unternehmen ein wesentlicher Punkt, da viele Unternehmen bankenunabhängiger werden wollen.

Der Gesetzgeber bietet mit der Gründung einer Kleinen AG oder mit der Umgründung einer bisher bestehenden GmbH in eine Kleine AG, eine attraktive Rechtsform an, die zum Beispiel auch eine Mitarbeiterbeteiligung deutlich erleichtern kann. Gerade der untere Mittelstand könnte mit dieser Firmenform neben dem Imagegewinn auch viele Vorteile der unternehmerischen Gestaltung erfahren.

Expansion – Kapitalaufnahme

Die Kleine AG ist eine Rechtsform, die mit entsprechender Anpassung und Beratung Möglichkeiten bietet, unter anderem einfacher Eigenkapital zu beschaffen.

So kann sich eine Kleine AG über den nichtorganisierten Kapitalmarkt individuell Eigenkapital holen und / oder es entsprechend erhöhen. Die Aktionäre können bei dieser Firmenform dann auch institutionelle Investoren sein, die möglicherweise eine höhere Sachkompetenz haben und im Rahmen ihrer Möglichkeit mit dem Vorstand (Geschäftsleitung der Kleinen AG) Strategien und Entwicklungen mitbestimmen.

Die Gründung einer Kleinen AG bzw. die Umgründung einer GmbH in eine Kleine AG und deren Verwaltung ist vom Handling her ähnlich wie die Gründung einer klassischen GmbH. Die maßgeblichen Vorschriften hierzu sind im Umwandlungsrecht in den §§ 238 ff. zusammengefasst. So haftet die AG bei Verbindlichkeiten nur mit dem Aktionärsvermögen (Gesellschaftsvermögen), also auch hier beschränkt sich die Haftung vergleichbar mit der GmbH auf das Grundkapital. Gerade für bestehende Familien-GmbHs ermöglicht die strikte Trennung von Anteilseignern (Aktionären) und Geschäftsleitung (Vorstand) und den Kontrollorganen (Aufsichtsrat) eine höchst professionelle Unternehmensführung.

Welche Bedingungen müssen für und bei einer Gründung erfüllt werden?

Natürliche Personen würden eine sogenannte Gründungsversammlung abhalten und darin die vorab entwickelte Satzung beschließen. Bei bereits bestehenden GmbHs würde es zu einer Umwandlung kommen und die GmbH Gesellschafter verbleiben in der dann neu zu gründenden AG oder es kommen weitere hinzu. Dies wird in einer vorab entwickelten AG-Satzung von dem oder den Gründer(n) festgelegt. In der Satzung sind – wie auch bei einem GmbH Gesellschaftervertrag – die Gründer, der Betrag des Grundkapitals, der Sitz der Gesellschaft, Gegenstand des Unternehmens, Nennbeträge der Aktien und Art der Rechnungslegung festzulegen. Bei einer Wandlung von GmbH in AG ist die Gesellschaft (und auch das entsprechende Anlagevermögen nach Fortführungswerten) zu bewerten, da sich dann der Firmenwert auf den Ausgabenwert der Aktien verteilt. Die Satzung muss von einem Notar in der üblichen Form notariell beurkundet werden.

Bei einer Neugründung hat das Grundkapital (Bargründung) von mindestens EUR 50.000 auf einem Konto der dann zu gründenden Kleinen AG (Gesellschaft) zur Verfügung zu stehen. Bei der Wandlung von einer GmbH zur Kleinen AG sind andere Voraussetzungen zu erfüllen, so zum Bespiel der Nachweis des bisherigen Stammkapitals, eine mögliche Stammkapitalerhöhung und/ oder Eigenkapital bzw. Wandlung von Kapitalrücklagen in Eigenkapital und sonstige betriebliche Besitztümer, die vorab zu prüfen und gegebenenfalls einzubringen sind.

Im vorletzten Schritt muss der Aufsichtsrat (bestehend aus mindestens drei Mitgliedern), der üblicherweise von den Gründern bestimmt wird, den Vorstand bestellen. Auch hierüber hat eine notarielle Beurkundung zu erfolgen. Wichtig zu wissen ist, ein Vorstand kann gleichzeitig Aktionär sein, nicht jedoch Vorstand und Aufsichtsratsmitglied zugleich. Auch können die Aufsichtsratsmitglieder selbstverständlich aus dem Kreis der Aktionäre gewählt werden.

Die Gründer (Umgründer) erstellen einen Gründungsbericht, den jeder Gründer (Umgründer) noch persönlich unterschreiben muss. Alle nötigen Schritte sind unbedingt mit Juristen, die sich auf Gesellschaftsrecht spezialisiert haben, abzustimmen und/ oder gegebenenfalls zu erarbeiten. Am Ende müssen alle gesellschaftsrechtlichen (Ver)Änderungen bei einem Notar durchgeführt werden.

Der Notar reicht den Umwandlungsbeschluss, Protokolle der Aufsichtsrats-Sitzung und Hauptversammlung, den Gründungsbericht sowie den Prüfbericht von Vorstand und Aufsichtsrat beim Registergericht ein und beantragt die Eintragung in das Handelsregister. Mit Eintragung ist die neue Kleine AG dann offiziell gegründet.

Wandlung einer (mittelgroßen) GmbH in eine Kleine AG

Die Möglichkeit der Wandlung von einer (mittelgroßen) GmbH in eine Kleine AG sind unproblematisch, wenn vor der (Um)Gründung der Kleinen AG, eine sehr sorgfältige Prüfung aller Werte der GmbH (Ertragswert/ Substanzwert), die sich später im Ausgabewert der einzelnen Aktien wiederfinden werden, durchgeführt wurde. Dazu ist es unbedingt notwendig, dass Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft nebst den sonst noch bewertungsrelevanten Teilen so zu bewerten sind, dass ein realistischer und von möglichen Kapitalgebern (Anteilseigner über Aktien) ein annehmbarer (fairer) Wert ermittelt wird. Sollte sich also eine (mittelgroße) GmbH in eine Kleine AG umwandeln, so muss auch hierfür grundsätzlich vorab ein entsprechender Gesellschafterbeschluss herbeigeführt werden. Bei der Bewertung ist im Übrigen auch darauf zu achten, dass das Anlagevermögen über einen neutralen Gutachter im Rahmen einer Inventarisierung dann nach Fortführungswerten berechnet wird.

Beschlussfassung der Gesellschafter

Nach Bewertung des Unternehmens sollte den Gesellschaftern der Gegenstand der Beschlussfassung rechtzeitig mit der Einberufung der Gesellschaftsversammlung schriftlich angekündigt werden. Von der Geschäftsleitung ist der Umwandlungsbericht beizufügen. Dazu haben die Geschäftsführer, auch unter Einbringung der Unternehmensbewertung, einen ausführlichen schriftlichen Bericht zu erstellen, in dem der Formwechsel und insbesondere die künftige Beteiligung und Anteilsinhaber der neuen Gesellschaft, rechtlich und wirtschaftlich, erläutert und begründet werden (dies ist dann der sogenannte Umwandlungsbericht). Der Umwandlungsbericht sollte bereits den Entwurf des Umwandlungsbeschlusses beinhalten.

Bei Ausstieg von Gesellschaftern Abfindungsangebot beachten

Sollte bei der Wandlung von einer (mittelgroßen) GmbH zu einer Kleinen AG GmbH-Gesellschafter aussteigen wollen, so muss hier natürlich auch ein entsprechendes Abfindungsangebot in Höhe der Gesellschaftsanteile, nach der Bewertung für die ausscheidenden Gesellschafter, vorgelegt werden. Der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses ist spätestens einen Monat vor dem Tag der Gesellschafterversammlung, die über den Formwechsel beschließen soll, auch dem zuständigen Betriebsrat (sofern es einen gibt) des bisherigen Unternehmens zuzuleiten. In der Gesellschafterversammlung der GmbH ist dann der Umwandlungsbericht vorzulegen.

Neue oder angepasste Unternehmensstrategie bei GmbH-Umwandlung in Kleine AG

Parallel zu den juristischen und rechtlichen Maßnahmen zur Umwandlung einer (mittelgroßen) GmbH in eine Kleine AG sollte nach Bewertung des Unternehmens nunmehr auch eine angepasste Unternehmensstrategie im Rahmen der Gesellschaftsänderung bearbeitet und publiziert werden. Es ist dabei zu bedenken, dass Behörden, Dienstleister, Finanzamt und institutionellen Stellen, die für das Unternehmen relevant sind, im Vorfeld informiert werden sollten. Die Kommunikationsstrategie ist im besten Fall in Abstimmung mit dem Notar und der Eintragung ins Handelsregister zu synchronisieren.

Alter Name oder Änderung der Firmierung?

Bei der Wandlung sollte grundsätzlich auch vorab schon über den Namen der neuen Gesellschaft Klarheit herrschen. Das „neue“ Unternehmen kann die bisher geführte Firmierung beibehalten, wobei natürlich das die Rechtsformbezeichnung GmbH durch AG ausgetauscht wird.

Die AG kann sogar den alten Namen einer natürlichen Person weiter verwenden, jedoch muss dieser Name bei Ausscheiden der natürlichen Person durch eine ausdrückliche Genehmigung verbrieft sein, sonst muss sich die AG von vornherein für eine andere Firmierung entscheiden. Gegebenenfalls sollte überlegt werden, ob nicht im Rahmen der Umgründung von (mittelgroßer) GmbH in Kleine AG, der Firmenname oder das Firmenlogo über einen Patentanwalt entsprechend durch Eintragung beim Bundespatentamt geschützt werden soll.

Welche Vorteile gibt es bei (Um)Gründung in eine Kleine AG?

Die Vorteile einer Kleinen AG gegenüber der mittelgroßen GmbH liegen vor allem in den Punkten der Verbesserung der (möglichen) Eigenkapitalausstattung durch Ausgabe neuer Aktien und Verkauf von Aktien an Dritte ohne Beurkundungszwang. Im Weiteren kann sich durch die Aktienausgabe eine Bindung und/ oder eine Gewinnung von Mitarbeitern durch Ausgabe von Belegschaftsaktien und/ oder Vorzugsaktien als positiv erweisen.

Auch die einfache Bestellung des Vorstandes (der auch Alleinvorstand sein kann) wird nicht durch die Gesellschafter bestimmt, sondern durch den Aufsichtsrat, der allein den Vorstand kontrolliert und überwacht. Überwachung bringt Erleichterung, denn dadurch können Auseinandersetzungen in Familiengesellschaften weitgehend vermieden werden!

Eine Kleine AG sieht auch für Außenstehende besser aus, da das Corporate Image nach außen hin einen neuen Wert vermittelt (auf dem Briefkopf und auf einer Homepage wird ja erst einmal nur eine AG kommuniziert!). So kann diese z.B. für höhere Aufträge im Handelsverkehr mit dem Ausland helfen, da hier eine AG weiter verbreitet ist bzw. der Firmenform an sich mehr Vertrauen entgegengebracht wird.

Erbrechtliche Auseinandersetzungen können vermieden werden

Im Falle der Unternehmensnachfolgeregelung ist die Kleine AG der üblichen (mittelgroßen) Familien-GmbH klar im Vorteil, da durch die einfache Vererbung der Aktien an die jeweiligen Erben weitgehende erbrechtliche - nicht aber gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzungen - über das Unternehmen vermieden werden können.

Die Firmenform weist Dynamik aus

Möglicherweise wird eine Kleine AG mit entsprechender Dynamik eine größere Anziehungskraft auf junge qualifizierte Fachkräfte ausüben, da sie lieber in einer aufstrebenden AG, mit möglicher späterer Börsennotierung, tätig werden, als in einer üblichen Familien-GmbH.

Möglichkeiten, fachliche Beratung, Hilfe bei der Umwandlung

a) ...bei Neugründung einer Kleinen AG

Das seit dem 01.01.1995 als neues Umwandlungsrecht bekannt gewordene Gesetz ist in der Regel den sach- und fachkundigen Anwälten, mit Spezialisierung auf Handels- und Gesellschaftsrecht, bekannt. Nebenbei werden entsprechend tätige Beratungsgesellschaften sowie Steuerberater und Wirtschaftsprüfer die Thematik der Neu- bzw. Umgründung in eine Kleine AG ebenfalls beherrschen. Da die Aktiengesellschaft leider immer noch den Mittelstand denken lässt, dass es hier nur die Möglichkeiten für Konzerne gibt, ist auch die Bekanntheit der neuen Rechtsform noch nicht soweit vorgedrungen. Allein die Startups und Gründungen im Bereich Internet und EDV nutzen bei der Neugründung die Möglichkeit der Gesellschaftsform Kleiner AG wesentlich öfter.

Im Zusammenspiel von wirtschaftlichen und juristischen Beratern und einem engagierten Notar ist auch eine Neugründung völlig problemlos möglich.

b) ...bei Wandlung einer mittelgroßen GmbH in eine Kleine AG

Hier sieht die Sache schon anders aus, da neben den juristischen Formalitäten auch eine Bewertung des Unternehmens nebst einer zu erstellenden Strategie wichtig ist.

Um hier auf der gesamten Linie erfolgreich zu sein, bedarf es neben Juristen im Handelsrecht ebenfalls Berater, die den wirtschaftlichen und strategischen Teil der Umwandlung mit begleiten, da die Wandlung der (mittelgroßen) GmbH in eine Kleine AG nur dann merkliche Vorteile bringt, wenn im Vorfeld die Strategie der Marktdurchdringung sowie eine mögliche Neu- oder Anderspositionierung durchdacht wird.  Die Wandlung von (mittelgroßer) GmbH zu Kleiner AG  ist deshalb die Zusammenarbeit von spezialisierten Beratern, Wirtschaftsprüfern und wirtschaftsnahen Juristen.

Vor einer Umwandlung sollte daher erst eine eingehende Prüfung mit Stellungnahme von fachkompetenter Seite stehen, ob und in welcher Form die Vorteile/ die Nachteile überwiegen.

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