Das Wesen der Überschuldung – Feststellung , Behandlung und Neutralisierung nach BGH-Urteil IX ZR 285/14 vom 26.01.2017
Der Gesetzgeber definiert, wie eine Überschuldung neutralisiert werden kann
Durch Art. 5 des FMStG wurde die Definition der Überschuldung in § 19 Abs. 2 InsO mit Wirkung ab dem 18.10.2008 zunächst nur vorübergehend geändert. Die ursprüngliche Frist wurde – nach einer zwischenzeitlichen Verlängerung bis zum 31.12.2013 – letztlich endgültig durch den Bundestag entfristet. Damit neutralisiert eine positive Fortführungsprognose eine bilanzielle Überschuldung eines Unternehmens.
Gemäß § 19 Abs. 2 InsO liegt Überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich (positive Fortführungsprognose). Somit können rechnerisch überschuldete Unternehmen der Insolvenzantragspflicht entgehen, sofern sie eine positive Fortführungsprognose vorlegen können.
Entscheidend ist, ob das Unternehmen die Überschuldungssituation überwinden und zumindest mittelfristig Liquidität schaffen kann, die zur Fortführung des Unternehmens ausreicht. Es ist nicht erforderlich, dass die positive Fortführungsprognose mit absoluter Sicherheit gestellt werden kann, sondern überwiegend wahrscheinlich ist. Fällt die Fortführungsprognose allerdings negativ aus, folgt daraus zwingend eine Insolvenzantragspflicht.
Kreditwirtschaft fordert Fortführungsprognosen zur Risikobearbeitung bei bestehenden Krediten
Auch Kreditinstitute fordern unter Berücksichtigung der Anforderungen an die Risikovorsorge der Kreditinstitute (MaRisk) Fortführungsprognosen zur internen Risikobeurteilung des neuen oder bereits bestehenden Kreditengagements. Die Prognose kann bei positivem Ergebnis die Zins- und Sicherheitenvereinbarungen attraktiver für das Unternehmen machen.
Fortführungsprognose als Entlastungszertifikat für Steuerberater zur Haftungsvermeidung
Eine weitere Funktion der positiven Fortführungsprognose ist die Weitergabe an den mit der Jahresabschlusserstellung beauftragten Steuerberater als Entlastungszertifikat. Durch seine Entscheidung vom 26.1.2017 (IX ZR 285/14) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Steuerberater für den durch einen verspäteten Insolvenzantrag entstehenden Schaden haftbar ist, wenn er bei der Erstellung des Jahresabschlusses zu Unrecht von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen ist. Sollte die aufgestellte Bilanz eine Überschuldung ausweisen, ist der Steuerberater ohne Vorlage einer positiven Fortführungsprognose aus haftungstechnischen Gründen ggf. nicht gewillt, die Bilanz zu erstellen.
Denn bei der Bewertung der im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden gilt nach § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB, dass von einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit (positive Fortführungsprognose) nur ausgegangen werden darf, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen, die als Anzeichen für einen Insolvenzgrund gewertet werden können.
Das Vorliegen eines Insolvenzgrunds bildet nach der Rechtsprechung (BGH, Az. IX ZR 285/14) grundsätzlich eine der Fortführung entgegenstehende tatsächliche Gegebenheit. In diesem Falle ist die Erstellung einer handelsrechtlichen Going-concern-Prognose erforderlich.
In dieser Prognose ist nach der o.g. Rechtsprechung zu analysieren, ob das Unternehmen seine Tätigkeit voraussichtlich fortsetzen wird. Dies hat anhand aktueller, hinreichend detaillierter und konkretisierter interner Planungsunterlagen zu erfolgen. Die Prognose ist dabei grundsätzlich auf das auf den Abschlussstichtag folgende Geschäftsjahr zu erstrecken. Es müssen die gegen die Fortführungsfähigkeit bestehenden Bedenken stichhaltig ausgeräumt werden. Bloße Aussagen oder vage Annahmen ohne sachlichen Gehalt genügen nicht.
Liegen Hinweise zur Zahlungsunfähigkeit und / oder Überschuldung vor, sind Geschäftsführer und Berater dringend gefordert, eine Prüfung der Insolvenzreife vorzunehmen
Liegen Hinweise auf die mögliche Verwirklichung des Insolvenzgrunds der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)/ der Überschuldung (§ 19 InsO) vor, ist der Geschäftsführer insolvenz- bzw. gesellschaftsrechtlich verpflichtet, unverzüglich eine Insolvenzprüfung durchzuführen, um festzustellen, ob tatsächlich der Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO)/ der Überschuldung (§ 19 InsO) verwirklicht ist.
Sollte diese Prüfung ergeben, dass eine Zahlungsunfähigkeit/ Überschuldung (ohne positive Fortführungsprognose) vorliegt, ist ohne schuldhaftes Zögern, spätestens jedoch nach drei Wochen ein Insolvenzantrag beim zuständigen Insolvenzgericht zu stellen (§ 15a InsO - sog. Insolvenzantragspflicht). Die dreiwöchige Insolvenzantragsfrist stellt dabei eine letzte Möglichkeit für außergerichtliche Sanierungsbemühungen dar. Sie darf jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der vorliegende Insolvenzgrund voraussichtlich innerhalb dieser Drei-Wochen-Frist über geeignete Sanierungsmaßnahmen beseitigt werden kann. Gelingt dies, besteht keine Insolvenzantragspflicht mehr. Besteht hingegen keine Aussicht auf Insolvenzbeseitigung innerhalb der Drei-Wochen-Frist, muss der Insolvenzantrag sofort gestellt werden.
Definition der Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO und Gegenmaßnahmen
Eine Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) liegt nach der Rechtsprechung (BGH, Az. IX ZR 123/04, IX ZB 36/07) vor, wenn der Schuldner mangels verfügbarer Zahlungsmittel mindestens 10 % seiner fälligen (und ernsthaft eingeforderten) Zahlungspflichten innerhalb von drei Wochen nicht begleichen kann. Sie ist grundsätzlich anhand einer Liquiditätsbilanz zu prüfen. In diese sind aktivseitig die verfügbaren Zahlungsmittel und passivseitig die zu begleichenden Zahlungspflichten einzustellen.
Definition der Überschuldung nach § 19InsO und Maßnahmen zur Neutralisation
Eine Überschuldung (§ 19 InsO) liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, es besteht eine positive Fortbestehensprognose. Sie ist anhand eines Überschuldungsstatus unter Liquidationsprämisse sowie einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose zu prüfen. Im Überschuldungsstatus ist anhand einer Gegenüberstellung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten unter Liquidationsannahme zu untersuchen, ob das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten deckt. Im Rahmen der insolvenzrechtlichen Prognose ist anhand einer Vermögens-, Ertrags- und Finanzplanung zu prüfen, ob die Gesellschaft im laufenden und nachfolgenden Geschäftsjahr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zahlungsfähig bleiben wird.
Erst wenn sowohl der Überschuldungsstatus als auch die Fortbestehensprognose negativ ausfallen, liegt eine Überschuldung vor.
Geschäftsführung und (Steuer-)Berater sind zum Handeln gezwungen
Bei verzögerter oder unterlassener InsolvenzantragsteIlung trotz Vorliegens eines Insolvenzgrunds droht die persönliche Haftung jedes Geschäftsführungsmitgliedes für den daraus resultierenden Schaden.
Zudem sind sowohl die vorsätzliche als auch die fahrlässige Insolvenzverschleppung strafbar (§ 15a Abs. 4 und 5 InsO).
